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孚道资讯(2022年第6期)

2022/07/30
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一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#“美好生活,民法典相伴”——孚道律师送法进夏洋社区


为贯彻落实习近平法治思想和习近平总书记关于加强民法典普法工作的重要指示精神,让社区居民切实感受到民法典就在身边,引导社区居民养成遵法学法守法用法意识,5月29日,根据东区街道司法所要求,经夏洋社区组织,孚道文蕾婷实习律师在夏洋社区豪逸华庭小区开展题为《美好生活·民法典相伴——“香山法苑”送法进夏洋社区》的宣传活动。

活动中,文蕾婷实习律师现场向社区居民解答法律咨询,对居民关心的见义勇为受伤后民事责任承担、小区物业维修责任划分、高空抛物的法律责任等常见法律问题进行了深入地分析和解答。同时,孚道律师现场派发民法典宣传册,宣传册中短小经典的案例及相关民法典内容的解读帮助居民进一步加深对民法典内容的认识与理解。

活动结束后,社区居民纷纷表示本次宣传活动形式多样、内容丰富,有助于提高自身运用民法典维护合法权益的能力。未来,孚道律师将继续依据社区实际需要组织开展系列法治宣传活动,积极维护广大社区居民的合法权益,帮助构建和谐法治社区环境。


#孚道律师全方位、全流程参与小榄镇“工改”工作

为全力推进小榄镇低效工业园改造升级(以下简称“工改”)工作,5月30日,孚道律师作为小榄镇政府法律顾问,受邀参与小榄镇“公证+律师”助力“工改”法律服务专题座谈会。小榄镇司法所副所长曾宪来、小榄镇工改指挥部办公室负责人蒋斌及镇工改专班干部、中山市菊城公证处负责人苏顺芬以及孚道主任许勇律师、合伙人肖静律师、黄锋律师、行政诉讼部副主任邓景文律师参加本次座谈会。


座谈会上,镇工改指挥部办公室负责人蒋斌首先就小榄镇工改项目基本情况、项目用地情况、工改工作的进展以及面临的主要问题和有关应对措施进行介绍,并着重介绍小榄镇永宁工业大道片区工改项目改造的痛点和难点。随后,孚道许勇律师介绍了我所在 “工改”领域的实务经验以及从项目策划方案的前期合法性论证,到协助利益方的协商谈判、文件签署,再到争议调解、纠纷善后的“工改”全流程服务产品,并对镇工改专班提出的疑难法律问题予以分析和提出建议,与会各方也进行了深入的探讨和交流。



本次座谈会,镇工改专班对“工改”全流程的法律服务保障表达了充分的肯定和重视,与会各方对工改法律服务的采购进行了深入的探讨并形成初步的意向。

未来,孚道律师将继续为小榄镇低效工业园改造升级工作提供全方位、全流程的法律支持,助力小榄镇打好“工改”攻坚战。


#肖静律师受邀为《反有组织犯罪法》宣传微视频作法律评述


《中华人民共和国反有组织犯罪法》于2022年5月1日正式施行,孚道律师已积极参与到新法实施的相关宣传普法工作中。近日,孚道合伙人肖静律师受邀在《反有组织犯罪法》宣传微视频《叛逆少年》中出镜,为视频故事作法律评述。



宣传微视频《叛逆少年》以在校学生为视角,围绕学生小团体之间的暴力展开。青年学生处于人生的极速转型和成长的阶段,校园欺凌、暴力一直是教育关注的热点现象,而恶果之一则是发展成黑恶势力等有组织犯罪的雏形。肖静律师从《未成年人保护法》切入,认为仍应遵循“保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则”,这是《未成年人保护法》给予未成年人的坚韧盾牌。同时,结合《反有组织犯罪法》的规定,讲述新法对实施有组织犯罪侵害未成年人的行为以及发展、教唆、诱骗未成年人参与、实施有组织犯罪的行为,均会依法从重打击。

肖静律师通过结合《反有组织犯罪法》与现行法的关联、社会现象的因果,透过法规的表象,讲述法规背后的内涵:

“欺凌、暴力的背后往往存在默许与纵容的氛围,勿以恶小而为之,我们不应只是一个冷漠的旁观者,我们不是加害者,也不会做加害者的帮凶。法律是行为的底线,罪行不会因年龄而降低其危害与破坏,便让法治的阳光刺破人性的懦弱与阴暗。学法遵规,明进退,辨善恶,我们方能守护未来。”

《反有组织犯罪法》的实施,不仅仅是对社会专门问题的治理,还有其背后关联的社会影响。孚道律师将继续做好普法宣传,以法释理、守法践行、用法为民。


#孚道荣誉丨黄钰欣律师被选任为中山市人民检察院第二届人民监督员


中山市第一届人民监督员任期即将届满,为确保人民监督员工作持续健康发展,中山市司法局在全市范围内公开选任30名第二届人民监督员。孚道黄钰欣律师被选任为中山市第二届人民检察院人民监督员,体现了黄钰欣律师较高的政治素质和对司法公正、司法监督工作的关心。


人民监督员制度是对检察机关检察权实行监督的制度,是人民群众有序参与司法、监督司法的重要形式。孚道律师也将继续参与并推进司法监督工作,更好地维护法律正确实施,维护社会公平正义,切实为人民群众办实事。


#黄钰欣律师应邀参加2022年中山市重点企业“环保合规政策宣讲+法治体检”活动


为进一步优化我市法治营商环境,6月15日上午,由市生态环境局、市金融局、市司法局联合主办,市律师协会、市环境科学学会联合承办的全市重点企业“环保合规政策宣讲+法治体检”专项活动在盛景尚峰酒店隆重举行。我所公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师及张健萍律师应邀出席。



宣讲会上,黄钰欣律师作为主讲嘉宾开展了《环保合规与典型违法案例分析》专题讲座,分别从“企业面临的环保合规风险”和“企业环保违法典型案例分析”这两大方面进行讲解,通过分享企业环保违法典型案例,剖析企业面临的环保合规的法律风险,强调了环保合规在企业绿色发展中的重要性,希望企业能敲响警钟、切勿触犯环保违法的底线。

活动现场还开展了企业“环保法治体检”圆桌沙龙,与会律师黄钰欣、张健萍与参会企业家代表以小组讨论的方式进行深入交流,针对企业在生产经营中遇到的环保合规风险提供了相关法律意见。


与会人员纷纷表示,本次宣讲活动实用性强,对于增强企业的环保法律意识和知识都颇有裨益,也有助于提高企业依法经营的能力。在未来,孚道律师也将继续为打通“政企”沟通渠道而努力,为企业未来发展壮大保驾护航。


#孚道荣誉丨我所行政诉讼部代理案件入选广东省2021年度行政诉讼十大典型案例



2022年6月22日,广东省高级人民法院发布2021年度行政诉讼白皮书,同时发布了十大典型案例,案例聚焦疫情、生态、安全生产、劳动等多个方面。广东孚道律师事务所行政诉讼部主任黄钰欣律师、副主任邓景文律师、民商事部副主任韦杏珊律师代理的“谭某林诉中山市应急管理局、中山市人民政府罚款及行政复议案”入选上述十大案件。



(原文链接:https://mp.weixin.qq.com/s/nMC3gyURRgiPAmdqFrEhxg)

案情简介:2018年7月20日黄某以卢某的名义与某建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》,并于2018年9月6日取得《建筑工程施工许可证》但未进行施工。黄某自行寻找谭某为其施工,黄某以其母亲名义与谭某于2018年9月13日签订《建筑工程承包合同》。2019年11月2日上午谭某安排张某1、张某2到工程做收尾工作,张某1因失稳坠楼受伤致死。其后中山市人民政府批准成立的事故调查组形成了调查报告,认定涉案事故是一起安全责任事故。事故直接原因是张某1违反操作规程;间接原因是谭某不具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或行业标准规定的安全生产条件,而从事生产经营活动;谭某未对从业人员张某1进行安全生产教育和培训,保证从业人员张某1具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能;业主黄某将建筑工程发包给没有施工资质的谭某林。

中山市应急管理局依法组织听证,听取谭某及其代理人申辩后,于2020年4月26日作出(中二)应急罚[2020]28号《行政处罚决定书》,决定对谭某罚款21万元。谭某不服,申请行政复议。2020年9月10日,中山市人民政府认为上述行政处罚事实清楚,证据充分,依据正确,程序合法,依法作出中府行复〔2020〕848号《行政复议决定书》,维持上述处罚决定。谭某不服并诉至法院。

诉讼过程

一、争议插曲——行政相对人同时申请行政复议和提起行政诉讼


《行政复议法》第十六条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

一般而言,行政复议和行政诉讼程序行政相对人在同一时期只能择一选取救济途径,但是本案中,在当事人申请行政复议过程中,同时提起了行政诉讼,我所邓景文律师在接到答辩状后仔细发现了该问题,及时在履行答辩时向法院提出了该异议,法院予以采纳并驳回了当事人的起诉。

二、本案的争议焦点

行政相对人的主要观点在于:

1、个人不属于《安全生产法》中的“生产安全单位”;

2、个人承包不属于工程承包,不属于《安全生产法》规制的范围。

代理律师在答辩中认为:

1、依据《中华人民共和国安全生产法》第二条规定:“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位)的安全生产及其监督管理,适用本法;有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的,适用其规定。”

《广东省安全生产条例》第五十二条规定:“条例下列用语的含义:(一)生产经营单位包括从事生产或者经营活动的企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。(二)生产经营单位的主要负责人包括生产经营单位参与经营管理的法定代表人、投资人和实际负有本单位生产经营最高管理权限的人员。(三)安全生产管理人员包括安全主任和注册安全工程师等专职或者兼职从事安全生产管理工作的人员。(四)从业人员包括生产经营单位从事生产经营活动的负责人、管理人员、技术人员、岗位工人和被派遣劳动者等人员。”

关于“生产安全单位”的含义是清楚的,不存在争议的,自然人也属于生产经营单位。

2、依据原国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函(政法函[2007]39号)》之规定:“《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》所称的生产经营活动,既包括合法的生产经营活动,也包括违法违规的生产经营活动。”

个人承包建筑工程虽然不符合其他法律,但是在实践中普遍存在,安全生产法并没有排除非法的经营活动,所以个人承包工程也属于安全生产法的规制范围。

法院予以认可:(2021粤20行终257号行政判决书摘录如下)




本案在对明晰“生产安全单位”的概念和内涵上,作了充分的解读,对于安全生产问题的重视,不应只是组织或者成建制的机构,还应该是深入每一个从事生产经营的个人。

孚道律师事务所行政诉讼部将继续深耕公共法律服务事业,深入开展与社区村居、公务单位以及公共事业单位的进一步合作,妥善通过专业的法律服务协助各单位定纷止争,积极参与基层、服务客户的普法和合规巡讲,努力协助营造本地良好的法治环境。




二、新法速递


#2022年6月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《国家外汇管理局行政处罚办法》


国家外汇管理局

施行日期:2022年6月1日


《中华人民共和国湿地保护法》


全国人大常委会

施行日期:2022年6月1日


《中华人民共和国噪声污染防治法》


全国人民常委会

施行日期:2022年6月5日


《电力可靠性管理办法(暂行)》


国家发展和改革委员会

施行日期:2022年6月1日


《妇幼保健机构医用设备配备标准》


国家卫生健康委员会

施行日期:2022年6月1日


《海洋渔业船员违法违规记分办法》


农业农村部

施行日期:2022年6月1日


《公路水运工程监理企业资质管理规定》


交通运输部

施行日期:2022年6月1日




#新法要点


《中华人民共和国湿地保护法》


亮点一:突破生态文明法治建设“瓶颈”。长期以来,我国生态环境立法进程得到较快发展,但也使得各生态要素的保护和合理利用在法律上呈现出较为明显的割裂状态。本法的出台和实施,在理论层面和实践层面均具有重大意义。


亮点二:创新性界定湿地范围。湿地保护法第二条对湿地进行了界定,还规定在中华人民共和国领域及管辖的其他海域内从事湿地保护、利用、修复及相关管理活动,适用本法。


亮点三:确立湿地保护管理体制。湿地保护法第五条的规定,一方面充分尊重现有的与湿地保护相关的行政管理实践,另一方面也为林草部门牵头、其他相关部门按职责分工负责的管理体制提供了明确的法律依据。同时,该条还要求,国务院林业草原主管部门会同其他主管部门建立湿地保护协作和信息通报机制。


亮点四:明确湿地保护和管理的制度体系。湿地保护法在第二章中规定了湿地资源管理制度,同时还配合关于行政管理体制方面的规定,明确了专家咨询机制。其中第十四条明确规定,国家对湿地实行分级管理,国务院林业草原主管部门会同国务院自然资源、水行政等有关部门发布国家重要湿地名录及范围,并设立保护标志。


亮点五:高度关注生物多样性保护。湿地保护法第一条将“维护湿地生态功能及生物多样性”作为立法目的之一,并在第三条将维护生物多样性作为确定湿地保护基本原则的重要目标。同时,该法还明确支持开展湿地保护生物多样性等方面的国际合作与交流,要求对生物多样性等情况进行调查,并建立统一的信息发布和共享机制。


亮点六:与相关立法建立有机衔接。湿地保护法将“保护优先”作为基本原则之一,预防原则也体现在诸多方面。第二十五条规定,地方各级人民政府及其有关部门应当采取措施维护湿地生态功能稳定。第二十九条要求,县级以上人民政府有关部门应当按照职责分工,开展湿地有害生物监测工作,及时采取有效措施预防、控制、消除有害生物对湿地生态系统的危害。


亮点六:建设项目占用湿地须恢复,未恢复的须处罚。

第五十三条规定:“建设项目占用重要湿地,未依照本法规定恢复、重建湿地的,由县级以上人民政府林业草原主管部门责令限期恢复、重建湿地;逾期未改正的,由县级以上人民政府林业草原主管部门委托他人代为履行,所需费用由违法行为人承担,按照占用湿地的面积,处每平方米五百元以上二千元以下罚款。”

 

《中华人民共和国噪声污染防治法》


亮点一:重新界定噪声污染的定义。该法第二条重新界定噪声污染内涵,针对有些产生噪声的领域没有噪声排放标准的情况,在“超标+扰民”基础上,将“未依法采取防控措施”产生噪声干扰他人正常生活、工作和学习的现象界定为噪声污染。


亮点二:扩大适用范围。这部法律,着眼于维护最广大人民群众的根本利益,将工业噪声扩展到生产活动中产生的噪声;增加对城市轨道交通、机动车“炸街”、乘坐公共交通工具、饲养宠物、餐饮等噪声扰民行为的管控;将一些仅适用城市的规定扩展至农村地区。


亮点三:分类加强各类噪声污染防治。本法针对不同的噪声污染,出台了不同的处理措施,为有效预防噪声提供法律依据。


亮点四:有针对性防治社会生活噪声污染。关于广场舞等娱乐健身噪声,应当遵守公共场所管理者有关活动区域、时段、音量等规定。对已竣工交付使用的住宅楼、商铺、办公楼等建筑物进行室内装修活动,应当按照规定限定作业时间,采取有效措施,防止、减轻噪声污染。禁止在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用其他持续反复发出高噪声的方法进行广告宣传。


亮点五:加大惩处力度,优化处罚措施。一是增加无排污许可证排放工业噪声行为的处罚。二是规定对超过噪声排放标准排放建筑施工噪声等违法行为。三是加大对在噪声敏感建筑物集中区域使用高音广播喇叭等社会生活噪声违法行为的处罚。四是规定对一些社会生活噪声违法行为,先进行说服教育,责令改正,对拒不改正的予以处罚。

 

《电力可靠性管理办法(暂行)》


亮点一:落实地方政府电力供应保障职责。要求地方政府对电力系统的充裕性进行监测协调和监督管理;做好电力需求侧管理,严格审核事故及超计划用电的限电序位表,严禁发生非不可抗力拉闸限电;要求国家能源局派出机构会同地方政府建立电力可靠性联席协调机制,定期分析、通报电力供需和电网运行情况,协调解决电力供应和电力系统稳定运行面临的问题。


亮点二:落实电网企业电力供应保障职责。要求电网企业对电力供应及安全风险进行预测,对运行数据开展监测分析并评估电力系统满足电力电量需求的能力。


亮点三:落实发电企业电力供应保障职责。 发电企业应当建立发电设备分级管理制度,完善事故预警机制,构建设备标准化管理流程。


亮点四:落实供电企业电力供应保障职责。要求供电企业强化设备监测和分析,加强巡视和维护,及时消除设备缺陷和隐患,开展综合停电和配电网故障快速抢修复电管理,推广不停电作业和配电自动化等技术,减少停电时间、次数和影响范围。

 

《妇幼保健机构医用设备配备标准》


亮点:该标准确立了各级妇幼保健机构医用设备配备的总体要求和基本原则,要求科学、合理、经济、有效地配备各类妇幼保健医用设备。其中,超声多普勒胎儿监护设备二级妇幼保健机构配备台数≥5台,三级妇幼保健机构配备台数≥15台。

 

《海洋渔业船员违法违规记分办法》


亮点:对渔业船员违反安全航行作业等行为给予行政处罚的同时实行记分管理,进一步压紧压实船员特别是船长的主体责任,增强其守法意识和安全意识,维护渔业安全生产秩序,防范渔船水上安全事故。

 

《公路水运工程监理企业资质管理规定》


亮点一:简化部分资质等级分类和下放部分审批权限。简化合并资质等级分类,调整后公路、水运工程均分为甲级、乙级和机电专项资质。将公路工程乙级资质下放到省级审批,水运工程监理企业资质继续由省级审批。


亮点二:适当调整许可条件。针对丙级资质取消的情况,通过适当降低乙级资质的条件,维持现有市场规模稳定。参照水运领域做法,适当提高了公路领域技术负责人的技术能力要求,有序放宽企业负责人的技术能力要求。删除甲级、乙级资质对技术人员专业结构的要求,由企业根据市场状况自主调配技术人员的专业类别。调整完善业绩条件,补充可供申请人选择的企业业绩条件,为监理企业提供更为灵活的申请制度。


亮点三:优化政务审批服务。明确公路工程乙级、水运工程乙级、水运工程机电专项实行告知承诺制,申请人自愿承诺符合许可条件的当场作出许可决定。取消部级审批事项需先由省级交通运输主管部门初审的环节,并将专家评审时限由最长60日缩短至最长30日,提高审批效率。删除由申请人提交企业章程制度等信息材料的规定,改由部门间进行协同共享。对标建设工程勘察、设计等资质证书的管理模式,将资质证书的有效期由4年延长至5年。推行政务服务事项网上办理,全面推广使用电子证书,明确电子证书和纸质证书均能全国通用,具有同等法律效力。


亮点四:强化事中事后监管。健全告知承诺事项的监管规则,对违反承诺逾期不整改或者整改后仍不符合条件的,依法撤销许可。删除定期检验制度,改为通过“双随机、一公开”等方式加强监管,并增加动态核查、“互联网+监管”等事中事后监管措施。加强信用管理,明确将资质申请过程中的违法违规行为纳入信用管理。



三、经典案例


#疫情期间停工停产企业的劳动者工资标准的认定


案例一:广东鹏华电子有限公司诉吴某某劳动争议案


【案情简介】


吴某某于2019年2月22日入职鹏华公司,任物流专员。双方劳动合同约定正常工作时间工资每月为2000元,在职期间未对吴某某调升工资。吴某某2019年2月至2019年12月期间的工资数额为856元、3092元、3670元、3848元、3335元、3848元、3448元、3463元、295872元、346372元、222949元。吴某某2020年1月及2月均未出勤,鹏华公司员工春节放假时间为2020年1月13日至1月31日,后因新型冠状病毒感染的肺炎疫情(以下简称新冠肺炎疫情)影响并结合中山市东凤镇政府复工复产要求,于2020年2月停工停产,至2020年3月9日复工。因双方对疫情期间工资发放及社保缴纳问题未达成一致意见,故吴某某向中山市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称中山仲裁委)提起劳动仲裁,要求鹏华公司支付2020年1-2月的工资及社保费用。

中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2020〕1013号终局仲裁裁决:一、鹏华公司须于裁决生效后即:(一)支付2020年1月工资341792元及2020年2月工资2000元,合计541792元;(二)返还2020年1月单位应缴社会保险费53195元;以上合计594987元。二、驳回吴某某要求鹏华公司以现金形式支付2020年2月社会保险费53195元的请求。鹏华公司不符仲裁裁决,向中山中院申请撤销该仲裁裁决。


【法院判决】


首先,鹏华公司未能举证证明2020年1月系吴某某因个人原因请假,应承担举证不能的不利后果,仲裁裁决采信吴某某主张,认定鹏华公司于该月以“公司不是很忙”为由给吴某某放假,在此情况下,中山仲裁委裁决鹏华公司按吴某某放假前的平均工资支付该月工资正确。关于2020年2月工资问题,鹏华公司自2020年2月1日起停工停产至3月,由于2020年2月1日、2日系春节延长假期,故该期间工资应按吴某某原工资标准计发,自2020年2月3日至2月29日,属于停工停产在一个工资支付周期内的期间,故应按双方劳动合同约定的工资标准即2000元/月支付工资。中山仲裁委未区分春节延长假期和停工停产期间,统一按劳动合同约定的工资标准支付吴某某2020年2月工资欠妥,但鉴于吴某某并未就此起诉,应视为其接受仲裁裁决结果。鹏华公司主张吴某某2020年1月工资按劳动合约定的2000元/月计算8天的工资以及2020年2月工资按最低工资标准的80%支付,并无事实及法律依据,其以此为由主张撤销仲裁裁决,理据不足。其次,中山仲裁委仅裁决鹏华公司返还2020年1月单位应缴社会保险费53195元,并未涉及2020年2月社保问题,现鹏华公司以应从吴某某工资中扣除2020年2月社保个人支付部分为由申请撤销仲裁裁决,理据不足。综上,鹏华公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立,且未举证证明存在其他可撤销仲裁裁决的情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定,裁定驳回鹏华公司的申请。


【相关法条】


《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第四条 自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。


《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条 企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。


【案例评析】


本案主要涉及新冠肺炎疫情停工停产期间劳动者工资标准认定的问题。工资是用人单位直接支付给劳动者的经济性报酬,是普通劳动者的主要收入,其首要作用是保障职工及其家庭的基本生活需要。我国疫情防控关键期,民众的生活、生产方式受疫情影响较大,企业未复工或者复工但劳动者未返岗且不能,劳动者可通过其他方式提供正常劳动,如居家办公、网络远程办公等新模式、新形态。但通过其他方式提供正常劳动的仍属少数,大部分普通劳动者仍需回归生产岗位第一线,才能提供劳动以获取工资。因此,企业在疫情防控期间停工停产,其劳动者的工资如何计算急需明确规定。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的要求,劳动争议案件的处理,应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。结合有关规定和我省审判实践,笔者总结了疫情停工停产期间劳动者工资标准认定应注意的几个问题:


一、劳动者提供劳动的工资支付标准


疫情期间,除与疫情防控、基本生活相关产业外,大部分企业均处于停工停产状态,劳动者亦在自行居家隔离。因此,仍在岗的劳动者应按照正常的标准支付工资。根据企业的要求,部分劳动者通过线上办公的方式提供劳动的,需明确工资如何计付。按照人力资源社会保障部办公厅于2020年1月24日在《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)的规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅于2020年4月21日印发的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第6条的规定,用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的,按正常劳动支付工资。因此,通过线上办公等方式提供劳动的劳动者,用人单位应按正常劳动支付工资。


二、劳动者未提供正常劳动的工资支付标准


1、停工停产期间在一个工资支付周期内的,按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。2020年2月7日人力资源社会保障部联合全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联就协商处理疫情防控期间的工资待遇问题出台的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定,停工、停产期间工资支付标准为“在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资”。我院《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第14条也规定,用人单位因受疫情影响停工停产,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。因此,我省和人力资源社会保障部出台的两个意见,对于受疫情影响期间工资待遇支付的一般标准的规定是一致的,即在一个工资支付周期内,停工停产企业应按照劳动合同规定的标准向劳动者支付工资。


2、停工停产期间超过一个工资支付周期的,按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》和《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定,企业应当按有关规定发放生活费。生活费标准可按各省、自治区、直辖市规定的办法执行,如山东省人力资源和社会保障厅规定企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费;贵州虽规定企业应当发放生活费,但未明确生活费标准。我省《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第14条规定生活费标准不低于当地最低工资标准的80%。


三、春节延长假期、延迟复工期间工资支付标准


2020年春节假期原定为1月25日至30日,但根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定,延长2020年春节假期至2月2日,2月3日起正常上班,1月31日、2月1日、2月2日为春节假期延长假期。因此,根据《劳动法》第四十四条的规定[3],在春节假期延长期间内,企业安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬;企业未安排劳动者工作,适逢工作日或者休息日的,按原工资计发方式处理。按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》,除特殊情形外,各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日为我省延迟复工期,不受延迟复工限制的企业,在此期间安排劳动者工作的,应当依法支付劳动者工资。其中,企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,根据广东省人力资源和社会保障厅《关于春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》及我省《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的规定,应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。


春节延长假期、延迟复工期间工资标准实际是参照《劳动法》第四十四条第(二)项规定,即认定春节延长假期、延迟复工期为休息日,安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬。若在工作时间占用春节、节假日情况,应按照不低于劳动者正常工作时间工资300%的标准支付工资报酬。


四、停工停产期间的工资支付周期如何确定


原劳动部《工资支付暂行条例》规定“工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”,实行月薪制企业一般会与劳动者约定次月(发放工资时间)发放上月工资(计算工资的周期)。企业一般按照劳动者提供劳动的时间来确定发放的工资数额,除未及时支付劳动报酬案件外,人民法院通常不区分计算工资的周期和发放工资时间,认定企业支付工资周期通常为一个月。


对于“一个月”的理解存在二种不同的观点:第一种观点认为,“一个月”以30天为一个周期[4]。如企业[5]于2020年3月9日复工,第一个工资支付周期从延迟复工期结束后开始起算,即从2月10日开始起算至3月9日止。照此观点,如劳动者在停工停产期未提供劳动,企业只需按劳动合同规定的标准向劳动者支付一个月工资。第二种观点认为,一个月以一个自然月为一个周期。如企业[6]于2020年3月9日复工,第一个工资支付周期从延迟复工期结束后开始起算,即从2月10日开始起算至2月29日止。从3月1日开始起算第二个工资支付周期。按照此观点,如劳动者在停工停产期未提供劳动,企业除需按劳动合同规定的标准向劳动者支付一个月工资外,还需从3月1日计发生活费。第一种观点方便计算工资支付周期,部分学者认为既保证了劳动者停工后实际取得一个月工资的效果,又使劳动者提前一个月获得通知期,有利于保护劳动者。但笔者认为,《劳动法》《劳动合同法》延续了《工资支付暂行条例》中“工资至少每月支付一次”的规定,即应保证工资至少每月支付一次。如采用该种计算方式,人为割裂工资支付周期,打破了企业计算工资的周期,无法保证劳动者每个月至少获取一次工资。


第二种观点未区分计算工资的周期和发放工资的周期,按照自然月计算工资支付周期,便于企业计算工资,也能保证企业至少每月向劳动者支付一次工资。当然部分企业为节约成本,可能会通过控制停工停产时间。但工资支付周期区分为前后两个,并在第一个工资支付周期按合同支付工资,第二个工资支付周期发放生活费,其目的在于疫情期间给予劳动者生活保障的前提下,同时减轻部分受疫情影响企业的负担,使其能根据疫情发展有序复工复产。因此,本案采用了第二种观点,认定企业属于停工停产在一个工资支付周期内的期间。


#正当防卫认定



案例一:王某甲等人犯开设赌场罪、故意伤害罪


【案件简介】



刘某某(另案处理)为原审被告人王某甲(2019年5月21日死亡)的赌场招揽了朱某某、廖某某等多名赌客,王某甲支付了部分报酬后拒绝再继续支付,双方为此产生矛盾。2015年12月23日下午,刘某某携带一把短枪,谢某、费某某各携带一把长枪(均装在羽毛球拍袋内),一起来到衡阳市蒸湘区衡西市场36号南栋1单元501室的赌场找王某甲。四人在赌场的卧室内谈判,全四益和绰号“土匪”的赌客也在场。期间王某甲发现谢某携带的羽毛球拍袋里露出枪柄,这时听闻刘某某来赌场闹事的曹某某也进入卧室,王某甲便大喊:“把他们手上东西卸了,打!”原审被告人王某、李某甲等人闻讯立即从赌场客厅冲进卧室,与全四益、曹某某夺走谢某、费某某所携带的枪支,并对二人进行围攻、殴打,刘某某则趁乱逃走。之后,王某甲、全四益等人将费某某、谢某扭送至公安机关。经鉴定,被害人谢某所受损伤为:头皮挫伤、右眼部挫伤、右侧小脑幕区出血,伤势为轻伤一级;费某某所受损伤为:头皮挫裂伤、全身多处皮肤软组织挫擦伤,伤势为轻微伤。


【裁判结果】


原审被告人王某、李某甲在开设赌场过程中故意伤害他人身体,致使一人轻伤、一人轻微伤,其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实充分,罪名成立。原审被告人李某甲及辩护人提出不构成故意伤害罪的意见,经查与客观事实不符,其理由不能成立,法院不予采纳。本案被害人携带枪支谈判虽然具有危险性,但枪支一直装在羽毛球拍袋内,没有证据证实被害人在现场拿出枪支进行了言语和行动上的威胁,没有伤害王某甲一方的主观故意和客观行为。因此王某甲等人的行为并不是针对正在进行的不法侵害,不属于正当防卫。而且在王某甲开设的赌场内,被告人的人数明显占优势,原审被告人王某、李某甲等人在人多势众的情况下已经夺走枪支并控制了被害人,被害人对被告人已无法构成威胁,此时继续遭到了殴打,并造成一人轻伤、一人轻微伤的后果,被告人具有主观上的伤害故意、客观上的伤害行为和事实上的伤害结果。虽然场面混乱,殴打过程时间不长,每个人的具体打击部位和作用不明确,但被害人对被告人的伤害行为陈述清楚,辨认清晰,且有几名目击证人能够佐证,因此被告人对其伤害行为理应共同承担责任。在共同犯罪中,原审被告人王某、李某甲均积极实施侵害行为,不分主次。鉴于被害人方对于本案的发生自身有过错,可以适当减轻被告人方的责任,对被告人酌情从轻处罚。


【案例评析】


本案的争议焦点在于,被告人王某、李某甲打伤被害人谢某、费某某的行为是否构成正当防卫?一般情况下,正当防卫的认定往往离不开行为是否是互殴的探讨。然而,互殴与防卫是我国刑法理论和实践中最为复杂和混乱的问题之一。在讨论本案被告人王某、李某甲行为性质之前,需要明确互殴与防卫的关系及其界限的问题。


一、互殴与正当防卫的关系


“互殴者均罚”是一句古老的法谚,长久以来都被各国司法审判实践奉为圭臬,其彻底排除了互殴情形下成立正当防卫的可能性。然而,随着正当防卫理论的发展,这一观点也在悄然地发生改变。“第二次世界大战后”,日本最高裁判所作了改正,积极地承认了斗殴中有正当防卫的情况。关于互殴与防卫的关系,世界各国的司法审判实践经历了从两者绝对互斥到承认互殴情形下也存在防卫的观念变更。


在我国,关于互殴与正当防卫的关系,不同的学者表达了不同的观点。如第一种观点认为“互殴与防卫是对立的,两者之间存在着互相排斥的关系,即一个案件只要存在互殴,则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之,一个案件如欲成立正当防卫,则必先排除互殴。互殴是成立正当防卫的消极条件”;第二种观点认为“对于互殴案件应当具体分析,不能一概否定正当防卫的存在:在以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗和在一方的行为给自己造成侵害的情况下为了报复而主动找对方进行打斗两种情形下,先前没有不法侵害行为的被迫还击的一方,其还击行为具有正当性;在日常生活中双方发生纠纷之后一方首先殴打对方,引起双方相互斗殴的,后动手方为了保护自己的合法利益而与对方打斗,具有防卫的性质。”第三种观点认为“可将互殴类型化为真正的互殴 ( 也可以说是狭义的互殴) 和不真正的互殴。真正的互殴中不存在正当防卫成立的空间,不真正的互殴要么属于一般的故意伤害,要么属于防卫意思、预期侵害、挑拨防卫,是否存在正当防卫不能一概而论”。


虽然上述三种观点相异,但实际上就两类观点:第一类即第一种观点所持的互殴与防卫是互斥的关系;第二类即第二种和第三种观点所持的互殴情形中允许正当防卫的存在,第二、第三种观点的区别在于互殴中成立正当防卫的具体情形不同。从表面上看,第一类和第二类观点似乎是水火不相容,但进一步分析,其实两类观点的立场是相一致的。第一种观点将互殴与正当防卫的关系表述为“一个案件只要存在互殴,则在一般情况下排斥正当防卫的成立”,阐述该观点的学者在注解中解释“之所以说是在一般情况下,是因为如 果在互殴过程中,一方确已停止侵害,另一方在明知对方已 停止侵害的情况下仍然加害对方,或者双方以较为轻缓的方式互殴,另一方突然加大打击力度侵害对方,可能造成另一方死伤后果的,在此情况下,被加害方有权实行正当防卫。”可见,此种观点仍然认可互殴过程中存在成立正当防卫的可能性,其使用“互殴与防卫是互斥关系”的表述方式,其实是互殴的外延概念不一样。“互殴过程中存在正当防卫的可能性”中的互殴涵盖了整个事情的发展阶段,是一个整体性、全局性的概念;而“互殴与防卫是互斥关系”中的互殴仅仅指某一具体行为的性质,同一个行为要么因为成立互殴而具有可责性,要么因为成立正当防卫而阻却违法事由。因此,这一观点的表述内部之间并不相互矛盾。


由此可见,关于互殴与正当防卫的关系,我国学术界并不存在争议,都一致认为,就整个互殴过程而言,期间的某一行为仍有成立正当防卫的可能性;就某一具体行为而言,该行为构成互殴的,则不可能成立正当防卫。


二、互殴与正当防卫的界限


区分互殴与正当防卫是刑法理论和司法实践上难点问题之一,因缺乏明确的区分标准,司法实践中的大量案件引发了社会上关于成立互殴或正当防卫的激烈讨论,比较典型的如“常熟农民工自卫案”——何强等人聚众斗殴案。


互殴与正当防卫在外观上具有相似性。从行为的表现形式上看,在客观上,正当防卫与互殴一样,都会对他人的人身或财产造成损害,行为的外在形式可能都表现为用拳打对方、用刀捅对方等;在主观上,互殴包含着伤害的故意,正当防卫通常也具有通过防卫行为造成不法侵害人一定伤害或损害的故意。从动因上看,防卫行为的正当性取决于它的被迫性,只有当不法侵害正在进行,防卫人为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他合法权益免受不法侵害而被迫实施的行为;互殴行为也完全有可能出于被迫的原因而实施的,如以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗。


正因为互殴与正当防卫的外在相似性,才使得二者的界限并不显得泾渭分明。互殴是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为,它同时包含了客观上的互相伤害行为与主观上的伤害故意和斗殴意图两个层面的内容。由此可见,互殴与正当防卫的区别主要在于主观意图的不同,即互殴主观上是出于斗殴意图,防卫是出于防卫意图。陈兴良教授指出,基于斗殴意图的反击行为不能认定为正当防卫,其也将有无斗殴意图作为区分互殴与正当防卫的重要标准。有学者以辨认斗殴意图这一主观要件不具有可操性为主要理由而反对将其作为区分的标准,并进而提出“通过主观上的伤害故意、侵害故意、斗殴意图、报复动机等来区分互殴与防卫是徒劳的,试图从斗殴意图这一主观要素来界定互殴,这种‘意图中心论’的立场是互殴泛化的重要原因”,其主张可将互殴类型化为真正的互殴 ( 也可以说是狭义的互殴) 和不真正的互殴,真正的互殴中不存在正当防卫成立的空间,不真正的互殴要么属于一般的故意伤害,要么属于防卫意思、预期侵害、挑拨防卫,是否存在正当防卫不能一概而论。其在区分不真正互殴中的故意伤害、防卫意思、挑拨防卫等类别时,仍免不了要进行主观因素的判断。因此,该学者的理由不能对“将斗殴意图作为区分互殴与正当防卫重要标准”的观点构成有力挑战。


如何判断行为人有无斗殴意图?行为人在打斗发生之前的言行举止是判断其有无斗殴意图的素材和依据。根据斗殴意图产生方式的不同,可以将互殴分为事先约定的互殴和无事先约定的互殴。前者是指在打斗发生之前,双方就打斗的发生进行了约定。这种斗殴约定就是双方斗殴意图的直接体现。斗殴约定通常是一方当事人以生活化的语言提出来的,其斗殴意图比较容易认定,而接受斗殴约定的一方通常以行为表明其态度。有些表面上以实际行动表明其接受斗殴约定的一方是否真的有斗殴意图,不太容易判断。例如,在对方提“你在这里等着”后,行为人果然在原地等待。这类行为人是否有斗殴意图,不能一概而论,而要看行为人如果做出相反的行为,是否会给其正常的生活或工作带来不便。如果不会带来任何不便,那么行为人的行为就足以表明其接受了斗殴约定,具有斗殴意图。所谓无事先约定的互殴是指,在打斗发生之前,双方没有对打斗进行约定。在这种情形下,有无斗殴意图的判断与动手的先后顺序密切相关。一般而言,先动手的一方明知自己的行为会引起对方的反击而仍然率先动手,说明其对双方打斗的发生持希望或者放任的态度,据此可以推定先动手的一方具有斗殴意图。不过,这种情况存在一种例外,在双方力量对比悬殊,对方的人数或武器占据绝对优势地位的情形下,对方虽然尚未动手,但是对方的言行举止使人相信其一定会动手。在这种场合下,行为人即便先动手,也不能一概认为其有斗殴意图。至于行为人到底是否有斗殴意图,需要结合其动手之前的言行举止进行综合判断。同时,需注意的是行为人在产生斗殴意图后,可能会因时间的流逝、情势的变化而终止。因此,在肯定了行为人在打斗前产生了斗殴意图之后,还需要看该斗殴意图是否贯穿了整个打斗的过程。


、被告人王某、李某甲的行为不构成正当防卫


刘某某为王某甲的赌场招揽了多名赌客,但未获得足额的报酬,因而与王某甲产生矛盾。刘某某带着谢某、费某某二人来到王某甲的赌场,王某甲事先并不知情,因而,本案属于无事先约定的互殴。判断王某、李某甲伤害谢某、费某某的行为是互殴还是正当防卫,就需要明确双方动手的顺序及是否存在力量相差悬殊的情形。从法院查明的事实来看,刘某某、谢某、费某某、王某甲四人在赌场卧室谈判的过程中,王某甲在确定专门负责赌场安全的曹某某进入卧室后,便大喊:“把他们手上东西卸了,打!”,可见,在互相打斗过程中先动手的是王某甲一方。在谈判过程中,尽管,刘某某携带一把短枪,谢某、费某某各携带一把长枪,从表面上看,刘某某一方在武器上占据优势,打斗实力高于王某甲一方。但需注意的是,三人所携带的枪支均装在羽毛球拍袋内,并未赤裸裸的暴露出来,刘某某一方也无过于激动的言行举止,而且,双方谈判的场所位于王某甲一方的力量控制范围内,王某甲一方还有两个个专门负责赌场安全的打手及两个管理人员,在双方实力对比上,王某甲一方占据优势。故而,可以认定在实力上占据优势、在斗殴中先动手的王某甲一方具有斗殴意图。再综合“王某、李某甲、全四益、曹某某夺走谢某、费某某所携带的枪支,并对二人进行围攻、殴打”这一事实,可以进一步肯定王某甲一方的斗殴意图。因此,可以排除王某等人的行为成立正当防卫的可能性,故而,应追究其故意伤害罪的刑事责任。裁判文书直接是从王某甲等人的行为并不是针对正在进行的不法侵害出发,直接认定了该行为不构成正当防卫,进而追击王某等人故意伤害罪的刑事责任。尽管两者论证路径不一,但在结论上可谓殊途同归。


四、由本案进一步引发的思考


我国1997年刑法对正当防卫的立法条款作了大幅度修改,不仅大大放宽了防卫的限度条件,而且还增加了无过当防卫的规定,其立法目的就是要强化公民的防卫权,解除公 民同不法侵害作斗争的后顾之忧。然而,司法实践中,正当防卫制度的适用太过于保守,其适用空间被不当地压缩,不仅难以获得社会公众的认同,更是遭到刑法学界的一致批评,甚至有人直接指出正当防卫制度沦为了“僵尸条款”。这种立法与司法背道而驰的现象的产生,原因是多方面的。一方面是刑法规定过于原则抽象,司法适用标准不统一;另一方面是在具体案件的办理过程中,司法机关易受到种种案外因素的影响,如司法机关会遭受到来自各方面的维稳压力。为了正确适用正当防卫制度,充分发挥其应有的价值,司法机关要坚持法律平等和司法中立原则,充分兼顾对被害人和被告人合法权益的保护,根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用,做到司法裁判的法律效果和社会效果的统筹兼顾。

 

案例二:罗某与辽宁省锦州市公安局古塔分局、第三人吴某某、王某某治安行政处罚纠纷案


【案件简介】


罗某系某工业大学学生,韩某系某职业技术学院教师,第三人吴某某、王某某系某职业技术学院学生。2018年5月8日23时,在某职业技术学院南门院内,吴某某与王某某在校外吃饭喝醉酒后返回校园,与走进校门的老师韩某、学生罗某相遇,因怀疑师生二人有对其醉酒的行为进行评论,吴某某便停下质问韩某。质问后,吴某某出拳对韩某进行殴打,原告罗某伸腿踹了第三人吴某某腿部一下,但第三人吴某某并未停止殴打行为。后双方被拉开,韩某到某职业技术学院保卫处找来值班人员郝某,并拨打手机报警。韩某拉住吴某某前往保卫处,吴某某挥拳击打韩某,韩某踹了吴某某一脚,吴某某连续击打韩某,致其倒退至保卫处门前的楼梯踏步向后倒在踏步外侧地上,并撞倒一辆电动车。吴某某扑到韩某身上继续对其殴打,原告罗某拉住吴某某向后拽,被王某某拉开,罗某再次上前拉拽吴某某,被王某某从后面搂住脖子向后拽甩出来。此时,韩某坐在地上,吴某某坐在第一个踏步台阶上,仍在对韩某进行殴打。罗某绕过王某某,从侧面踏步上来拉拽吴某某,向吴某某轮胳膊挥拳一次,并推了吴某某一下,吴某某被保卫处值班人员郝某拉起拽开。吴某某在台阶上挥拳击打韩某,吴某某被拉开回到台阶下,韩某随后走下台阶上前踢了吴某某一脚,二人厮打后被拉开。吴某某后被带到保卫处。韩某面部及身体多处受伤,原告罗某腹部损伤及左上肢外伤,第三人吴某某面部外伤。纠纷发生期间保卫处人员郝某拨打110报警,被告某公安分局派员出警,进行询问并制作了询问笔录。7月17日,被告经审核作出行政处罚决定,并于当日向原告送达该行政处罚决定书,认定学生罗某与老师韩某构成结伙殴打他人,决定给予罗某行政拘留十日并处罚款伍百元。某区人民法院一审判决撤销被告某公安分局的行政处罚决定。某中级人民法院二审判决维持某区人民法院行政判决。


【法院认为】


根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定,公安机关执行治安管理处罚法进行处罚的对象应当限定在上述范围内,即必须是扰乱公共秩序,妨碍公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性的个人。行为人如果面对寻隙滋事的行为,出于制止不法侵害的目的进行的抵抗,只要没有超过必要的限度,就不应被追究行政责任。首先,关于罗某是否存在对第三人吴某某进行殴打的问题。参照《治安处罚解释》第一条的规定,关于制止违反治安管理行为的法律责任问题,公安机关在行政执法过程中,对于治安案件的发生原因、过程、后果,都应该全面取证,综合考虑。本案中,综合各方当事人的陈述、询问笔录及现场录像可以认定,案外人韩某与被上诉人罗某并不认识第三人吴某某,面对吴某某的寻衅及殴打行为,罗某采取制止违法侵害行为并未超出合理的界限。从监控录像的视频上可以看出罗某本人为保护自己的老师几次拉架被第三人王某某拽出来,其再一次冲过来抡胳膊的行为虽然触碰到第三人吴某某,但其保护老师、制止违法侵害、拉架的目的没有发生变化,故被告公安机关仅通过视频中监控到的行为认定罗某为殴打行为,主要证据不足。其次,由于罗某殴打他人的事实无法认定,关于罗某与其老师韩某构成结伙殴打的事实也无从认定。最后,对某一行为属于互殴抑或属于制止违法侵害行为应当综合加以认定。对于行为人是出于防卫意图还是出于斗殴故意,事件的起因与经过、双方的语言、攻击力量对比以及是否饮酒或吸毒等表现等均可加以佐证。罗某在老师韩某遭受殴打后,其作出的脚踢、抡胳膊的行为的主要目的是帮助他人摆脱侵害,因此不具有社会危害性。


【案例评析】


本案中,原告是一名未出校门的大学生,其朴素的师生情谊为人感动,但欠缺法律人的思维;公安机关维护社会治安,一视同仁的态度值得肯定,但未考虑人性价值。因此,笔者赞同法院的观点,关于违反治安管理行为的定性要让专业的判断融合价值的理念,让裁判的尺度符合社会的公序良俗。一方面,对于侵害人,其在主观上应表现为故意或明知会导致某种结果而放纵的行为,其动机是出于藐视正常的社会管理秩序,寻私仇或谋求某种非法的利益,但行为程度尚不构成刑事犯罪难以为刑法所制裁。另一方面,对于遭遇者,其在主观上应为保护权益而寻求救济,面对寻衅及殴打行为,遭遇者采取制止违法侵害的行为应属于有意识的防御,在程度上和连续性上应有所控制。尤其是,面对猝不及防的不法侵害,遭遇者在仓促、紧张状态下很难准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段,为维护合法权益(包括本人及他人)制止不法侵害的升级,在双方撕扯的过程中用手拉、拽、挥胳膊等行为并不足以否定制止违法侵害行为的成立。


一、治安案件中的“制止违法侵害行为”和刑事案件中的“正当防卫行为”之区别


制止违法侵害行为和正当防卫行为表面上看似乎没有区别,但二者实际上并非一回事。“细微之处见法理”,对其进行区分,不是钻牛角尖,不是咬文嚼字,而是为了确定危害程度,明确适用治安处罚法还是刑法,寻求民事侵权、治安处罚还是刑事制裁的救济途径,确保严格执法、公正司法。“违法侵害”出自于《治安管理处罚解释》第一条规定,文意是指违反治安管理处罚法致使相对人遭受侵害的行为。上述行为须具有社会危害性,否则属于民事纠纷,就应当由《中华人民共和国侵权责任法》予以调整。如上述行为不仅具有社会危害性且危害程度达到《中华人民共和国刑法》的规定,构成犯罪的,就应适用刑法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二十条对比法律条文分析,刑法的宗旨是惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,相对于治安管理处罚法,其针对的是严重社会危害性的行为,其刑罚手段更具严厉性。可以看出,“正当防卫行为”不同于“制止违法侵害行为”,治安案件针对违法侵害不存在正当防卫的说法,适用 “制止违法侵害行为”更为妥当。虽然治安管理处罚法对于制止违法侵害的行为没有具体论述,但举重以明轻,针对严重的侵害行为进行制止可以是正当防卫,针对一般的侵害行为进行制止亦不能成为治安处罚的对象,其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。


二、受害者对违法侵害行为应采取何种方法予以制止


当公民遭到他人寻衅或殴打,其应选择何种手段制止违法侵害,以保护自己的合法权益,下文从违法侵害的程度不同,分析遭遇者应对的方法。


无可避免或无处可躲时则可以寻求自救。本文涉及的面对违法侵害行为的自救不同于广义的自救,是指公民遭遇正在进行的违法侵害,依靠其其他手段已经明显不可能时,依靠自己的力量摆脱纠缠、避免违法行为的升级、维护自身或他人合法权益的行为。该自救行为不同于可以后期补救的民事侵权,也不同于刑法期待可能性论中不得不实施的违法行为,其及时性、紧迫性要强于民事侵权,其违法性、危害性要弱于犯罪。虽然在法律条文中关于自救行为的少有规定,但如前所述,面对违法的侵害应当参照正当防卫的规定。古今中外,制止违法侵害的做法都被给予充分的肯定,其顺应国民朴素的情感,符合大众的善良风俗,也体现出中国特色社会主义正义以及中华文化道德的本质要求。当然,制止违法侵害如同正当防卫一样,应满足相应的条件,不能无所限制,不能演变成互殴。


三、制止违法侵害行为应符合比例原则


遭遇者的行为是否超过合理的限度是治安案件定性的关键所在。借鉴行政法的比例原则,面对违法的侵害进行自救,应具备排除其他救济途径的前提条件即必要性,应具备保护合法权益的正当目的和必要的限度即适当性。


首先,必须有违法侵害行为的存在且依靠其他手段已经明显不可能获得救济的前提条件。如本文所举案例中,酒后不可抑制的冲动让侵犯者没有顾忌,在校园保卫处值班人员劝阻的情况下仍然无所畏惧,在等待警察出警的间隙侵犯者依然施加暴力,遭遇者已无法避免,也无处可躲。


其次,制止违法侵害行为的主要目的是帮助自己或他人摆脱侵害。遭遇者认识到本人或他人正在受到违法的侵害,其应具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。诸如你打我一拳,我立刻反击你一拳的做法具有侵害对方的故意,其追求的是伤害对方的结果,不具有正当的目的。公安机关对于行为人是出于防卫意图还是出于斗殴故意,应结合事件的起因与经过、双方的语言、攻击力量对比以及是否饮酒或吸毒等表现综合认定。如前所述,当公民遭遇他人寻衅或殴打,遭遇者应首先选择避让,避让若不能消除对方的无理举动,遭遇者可以寻求第三方救助,或报警或向有关部门救助。在没有消除对方的侵犯也没有得到有效救助的情形下,面对酒后不可理喻之人,遭遇者面对对方强势攻击予以抵抗的行为符合制止不法侵害、保护合法权益的正当目的。


最后,自救行为必须控制在合理限度之内。其一,借鉴刑法中规定的紧急避险及正当防卫理论,其合理限度应与侵害人的危害性、急迫性相对应。公安机关在案件调查的过程中要了解事件的起因,考虑侵害方与遭遇者的攻击力量程度对比,注意侵害方是否存在饮酒或吸毒等无法抑制的表现。上述案件中,侵害人醉酒并在公安机关出警询问过程中依然神志不清,其处于极度的亢奋之中,相对于师生二人,侵害人体格健壮,且通过校园的监控可以发现侵害人明显有连续殴打行为和处于强势控制的状态。其二,与正当防卫理论不同,自救过程中不存在违法侵害的行为,不存在追求伤害后果的主动攻击行为[4]。在实施自救行为时,应当防止对他人造成不应有的损害,自救行为应充分考虑当时的客观条件。公安机关在案件调查的过程中应注意细节,查证遭遇者的行为是否明显超出防御的限度、是否存在变被动为主动进行攻击的行为。上述案件中,校园的录像反映了事情的经过,第一次行为:“第三人抓住老师韩某,右拳连续击打韩某时,原告伸腿踹了第三人腿部一下。”第二次行为,“第三人连续击打韩某,原告拉住第三人向后拽,被王某某拉开,罗某再次上前拉拽第三人,被王某某从后面搂住脖子向后拽甩出来。此时,韩某坐在地上,吴雨航坐在第一个踏步台阶上,仍在殴打。罗某绕过王某某,从侧面踏步上过来拉拽吴某某,向吴某某轮胳膊挥拳一次,并推了吴某某一下。”原告两次行为的细节是在老师被连续殴打的先前行为中,其采取踹、拽等手段进行抗衡,没有主动进行攻击和事后攻击的情节。其三,自救行为应符合公序良俗。自救行为应得到群众普遍认可,能够体现公平正义价值理念,能被社会公德、习惯和公序良俗所认同。对于故意违背公序良俗造成他人损害的,应当承担侵权赔偿责任。正如本案原告在庭审中所称,没有一个学生会在老师被殴打时没有反应,其在学校接受的教育也让原告知道在老师危难之际应伸出援助之手。公安机关分析案情认定案件性质,其结果不应违背中华民族善良助人的美德。最后,虽然自救行为的成立和限度依然是学术界和实务界争议的话题,对于自救行为的合法性、构成要件等在理论界一直都众说纷纭,也使得司法机关对于自救行为的适法性有着较大争议,法律从不强人所难,司法机关可借鉴比例原则对于遭遇者的行为属于防卫意图还是出于斗殴故意进行价值判断,并得出结论,从而让违法者受到惩戒,让制止违法的行为得以弘扬。


四、法律可预测性的来源


对于醉酒之人侵犯他人人身权利和财产权利等合法权益的行为,几千年的中国传统文化让华夏子弟不会踟蹰不前,更不会袖手旁观,但公众需要在日常生活中对上述行为如何为法律所规定、所定性进行预测。法律的预测性首先来源于法律条文,来源于全国人民的立法。其次,来源于公安机关的行政处理,将法律条文贯穿于现场勘查、当事人及证人的询问、相关证据的综合认定。最后,来源于司法机关的终局裁判,让当事人能够在庭审中发表见解,理解法律,让法律条文与客观行为在庭审中碰撞。立法、行政、司法部门的宗旨是让法律为民服务,让法律的局限性通过行政和司法机关引入价值理念予以弥补。法律条文本身具有滞后性,或繁复冗长,或晦涩难懂,法律人需要与时俱进,为满足实务中的需要引进价值的理念,对于滞后的法律规定作出相应的目的和体系解释,以使法律能适应社会公序良俗,促进社会的经济发展,服务于党和国家的大局。建议将制止违法侵害的理论上升为法律,让公众能在生活中事先预判以及对可能出现的结果作出预测,让自己的行为不偏离法律乃至道德的约束。现实生活中,每个人都可能会遭遇侵权,“狭路相逢勇者胜”并不契合法治时代,公民遭遇无理的挑衅时可以根据比例原则高效地处理此类事宜,即应当在在法律的尺度内维护自己的权益,让行为有所遵循,让生命有所庇护,法律与人文相互和谐,相得益彰。


本文通过对校园治安案件的分析,让公民在面对违法侵害行为时能有所为,公安机关能有所虑,法官能有所判。公民为维护自己的合法权益制止不法侵害,在满足比例原则的前提下可以进行自力救济;公安机关对于违法的判断,应结合双方的行为、社会危害性、善良风俗等综合认定。在法治社会的今天,我们不允许以暴制暴的行为发生,但面对酒后不能克制的违法侵害行为,也不能苛求受害者在避无可避、躲无可躲的情形下不进行自我保护或保护他人。公民在遭受正在进行的违反治安管理的侵害行为时,如果主要目的是帮助自己或他人摆脱侵害,并符合比例原则,则其作出的抵抗行为不具有社会危害性,不属于违反治安管理行为。对于执法者和司法者而言,在适用法律时不应仅从专业的视角思考而忽视价值判断,应兼顾专业判断和价值考量,从而实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一,让审判者尺度合一,让公民能够知其行、守其法,从而做到行法合一,无所畏也。



四、财经要闻


#郑渝高铁全线贯通运营


来源:新华每日电讯


新华社北京6月18日电(樊曦、徐皓冰)记者18日从中国国家铁路集团有限公司获悉,郑州至重庆高速铁路襄阳东至万州北段(郑渝高铁襄万段)将于20日建成开通,我国西南地区外出的又一快速客运通道——郑渝高铁实现全线贯通运营。北京、郑州至重庆分别最快6小时46分、4小时23分可达,中原城市群、成渝地区双城经济圈联系将更加紧密。


郑渝高铁北起河南省郑州市,南至重庆市,途经河南、湖北、重庆3省市,全长1068公里。其中,重庆北至万州北段于2016年11月28日开通,按上限标准时速250公里设计,常态化按时速210公里达标运营,经实施安全标准示范线建设工程,拟于郑渝高铁全线贯通时常态化按时速250公里高标运营;郑州东至襄阳东段于2019年12月1日开通,按上限标准时速350公里设计,常态化按时速310公里达标运营;本次开通的襄阳东至万州北段全长434公里,按上限标准时速350公里设计,常态化按时速310公里达标运营。


郑渝高铁襄万段位于湖北西部、重庆东部山区,沿线山高谷深,线路桥隧比高达98%,地形地貌复杂多变,岩溶、滑坡等地质灾害时常发生,环保水保要求高。自2015年12月开工建设以来,国铁集团组织参建单位克服各种困难,优质高效推进工程建设。全线新建桥梁91座、隧道57座,架设了奉节梅溪河双线特大桥、保康两河口双线特大桥等一批特大型桥梁,建成了小三峡隧道、新华隧道等一批长大隧道,确保了工程如期建成。


郑渝高铁是我国“八纵八横”高铁网的重要组成部分,串联起嵩山少林寺、襄阳古隆中、神农架原始森林、奉节白帝城、巫山大小三峡等众多著名旅游景点。这一高铁的全线贯通,将进一步完善华中、西南地区铁路网结构,极大便利沿线人民群众出行,促进旅游资源开发和产业发展,释放襄渝普速铁路货运能力,更好推动地区物流发展,对加快中原城市群、成渝地区双城经济圈的发展,具有十分重要的意义。


新华社北京电(记者樊曦)记者17日从中国国家铁路集团有限公司获悉,济南至郑州高速铁路濮阳至郑州段(济郑高铁濮郑段)将于20日开通运营,郑州至濮阳最快52分钟可达,中原城市群之间的联系将更加紧密


济郑高铁连接鲁豫两省省会济南和郑州,全长约407公里,分两段建设。目前,济南至濮阳段建设正在有序推进,濮阳至郑州段如期建成。本次开通的濮阳至郑州段全长195公里,按上限标准时速350公里设计,常态化按时速310公里达标运营,途经濮阳、新乡和郑州市,共设濮阳东、内黄、滑浚、卫辉南、新乡东、新乡南、郑州东7座车站,其中新乡东站为既有线改建车站,郑州东站为既有车站。


济郑高铁濮郑段位于豫东北平原地区,线路频繁穿越农田、林地、养殖区、城镇居民生活区等地带,沿线人口密集,环保水保要求高。自2016年10月开工建设以来,国铁集团组织参建单位科学有序推进工程建设,特别是防范化解各种河流施工风险,突破钢结构桥梁铺设无砟轨道技术难题,成功建造了黄河上单体规模最大、运营速度最高的万滩黄河公铁大桥,为全线建成投用奠定了坚实基础。


济郑高铁濮郑段开通运营后,将按照日常线、周末线、高峰线安排列车开行,单日最高可开行动车组列车55对。济郑高铁濮郑段的建成运营,将进一步完善区域路网结构,极大便利沿线人民群众出行,对助推中原城市群建设,加快区域经济社会发展,具有十分重要的意义。未来,济郑高铁全线贯通后,济南、郑州间将形成快速客运通道,濮郑段的路网作用将进一步凸显。

#今年“618网民不剁手了?各大电商“交卷快递小哥有话说



来源:中国证券报


消费需求消失?网民不再剁手?消费后劲不足?……针对这些说法,今年“618”给出了响亮回答:不是!

截至6月18日,京东“618”期间累计下单金额超3793亿元,再创新高;拼多多“618”期间多品类消费复苏,家电、日化产品销售额均实现同比翻倍增长。中国证券报记者在北京、上海、深圳采访发现,“618”期间,快递小哥忙出新高度。


一场“618”,一次中国消费实力的“大检阅”。来,跟随快递小哥的脚步,一起看看中国消费的新信号!


看消费活力:

多重利好引爆购物热情


那个繁华、热闹、充满活力的上海,又回来了。记者在普陀区和长宁区多家快递公司采访发现,多个快递网点每天快递派件量是3月份疫情暴发前的两到三倍,超过了去年“618”。


“感觉大家都憋着劲,许多网购都是批量地在买。”在挤满快递包裹的京东快递上海大沽营业部,站长葛家晟对记者说,他们近期的快递派单量是3月份的3倍以上,快递员每天早上5点半就开始上班,把快递送完下班,有的要忙到晚上10点多。现在80多名快递员不够用,还安排了达达快递等第三方快递公司的员工帮忙派送。


京东、天猫等电商平台补贴折扣力度加大,为消费加了一把火。在极兔速递上海中山北路网点,网点负责人张明东表示,他们主要配送来自拼多多平台的订单,目前订单量为3月份的两倍以上。他表示,网点仅有15名快递员,由于快递单量太大,前几天公司对发往该网点的快递进行部分截流,以减轻配送压力。


北京东风公园附近申通快递中转站,“618”期间提前一个小时上班。货车司机徐超在网点开车4年,今年是他经历的第三个“618”。“现在一天大概拉4趟货,每车的快递量4000-5000件,多数都是电商平台的发货。如果搞慢了,货物就会堆成山。”徐超说。


今年“618”,一些地方政府发放消费券,大手笔派发“红包”,拉动消费增长。从5月份至7月份,深圳市通过京东平台派发4亿元购物消费券,使用范围覆盖消费电子、服装服饰、黄金珠宝等。


多重利好引爆了消费者购物热情,快递小哥更忙了。京东快递深圳福田营业部站长黄民辉介绍,5月份营业部每天要派送快递3000多单,“618”启动后,数量增长很快,6月1日-3日,每天超过5000单。


6月深圳频繁暴雨,挡不住快递小哥匆忙的脚步,往往骤雨初歇,他们就冲出去了。“最近特别忙,去年‘618’我负责的片区一天派送200单,今年片区每天要派送300多单。”京东快递员张文杰说,雨小点就得往外冲,否则晚上11点可能都下不了班。


看消费底气:

疫情防控保障物流畅通


高效的物流配送是中国经济的重要底牌,也是消费的底气所在。记者在上海、北京等地发现,虽然当地疫情并未完全消退,但物流没有受到太大影响,在做好疫情防控的前提下,基本畅通无阻。


“上海部分区域受疫情影响,一些快递时效延期。”圆通速递长宁区镇宁路网点负责人胡永胜说,除此之外,其他区域基本恢复正常,与北京、深圳等地一样,扫码登记、测体温后,就可以正常派送快递。


疫情防控形势好转,为快递行业注入“强心剂”。目前,极兔速递、菜鸟驿站等在上海市的网点复工率达到90%。极兔速递方面对记者表示,公司在上海市网点出港量、进港量分别占平日的90%、140%,车线已全部恢复。


记者从顺丰了解到,今年,顺丰在深圳配备了1.7万名快递员,“618”期间全员投入保障快递物流顺畅。6月1日-7日,深圳派单量同比增长10%,环比增长34%。


“毛细血管”畅通,良性循环加速。“618”繁忙之时,一些快递企业借机更新设备、迭代服务。京东物流“织网”忙,以43座“亚洲一号”大型智能物流园区和全国运营的约1400个仓库为核心,搭建高度协同的物流网络,助力约90%的京东自营线上订单实现当日和次日达,以及全国94%的区县、84%的乡镇实现当日达和次日达。


申通快递“618”项目负责人思树介绍,今年主推“预售极速达”服务,将消费者支付定金的商品提前运送至离收货地点最近的转运中心和末端网点,消费者支付完尾款后,快递包裹即从最近网点发出,极大提升了物流效率。申通快递“预售极速达”单量同比增长200%,覆盖城市253座,同比增长27%。


首创证券研报称,各大快递企业意识到了转型的重要性,除了多举措提升服务质量,今年均重点强调科技驱动。数字科技更加高效对抗疫情,冷链溯源让食品寄递更加安全,供应链走向数字化。国泰君安认为,随着全国物流恢复通畅,叠加“618”大促开启,有望催化6月快递量恢复两位数增长。


疫情防控保障经济发展,经济发展不忘疫情防控。6月9日起,天猫超市在上海的配送,全面由无接触配送切换到上门配送。为确保配送安全,快递员将严格遵循防疫要求,每天都会进行核酸检测,对每一件货物进行消杀,并佩戴口罩配送。申通快递北京三里屯-团结湖大区网点为了节约快递员时间,团购核酸上门检测服务,确保防疫安全。


看消费升级:

结构之变带动企业生产


记者采访多位快递员了解到,今年“618”,除了柴米油盐之外,空气炸锅、扫地机器人、投影仪等品质升级的新兴小家电产品很走俏。


站在消费升级的“新风口”,一些公司销售行情火爆,主打扫地机器人的石头科技就是其中之一。截至5月31日晚10点半,石头科技全渠道销售额突破2亿元,超过去年“618”全阶段销售总额,表现优异。


石头科技营销副总裁程飞对记者说,今年公司刚推出的新品产品力强,“618”备货充足,销售行情火爆。截至6月18日,“618”期间公司产品销售10万台左右,超过去年“618”期间的销量。目前,公司还在追加生产订单,代工厂正在加班加点生产,保证消费者能够及时收到商品。


成立5年的深圳市橙子数字科技有限公司,为阿里、腾讯、联想、科大讯飞、夏普等知名企业提供投影仪解决方案。公司与联想合作的一款产品已经量产,在“618”前成功交付了10000台。公司董事长刘正华说,智能投影适合人们的宅家场景,消费的复苏和升级给了他继续扩大生产的信心。


6月1日京东“618”首日开门红,京东家电全品类整体成交额同比增长近50%,其中家电新品成交额同比增长超3倍。财信证券研报称,考虑到全国重点区域的疫情防控相较得当,预计国内经济复苏节奏或将进一步加快。同时,叠加各地发放消费券的政策刺激,消费者在“618”的消费意愿得到提振。受疫情居家办公和消费观念的升级影响,家用小电器企业率先受益。


老牌家电企业海尔智家玩出新花样,联动浙江卫视《奔跑吧》,开启“海尔‘618’超级盛典”。截至5月31日晚,海尔智家销售额全网第一,实现全网10分钟突破11亿元。据京东“618”竞速榜显示,截至6月9日,海尔智家登上京东大家电品牌首购榜榜首。


看消费信心:

火爆成绩映射来日方长


作为与“双11”遥相呼应的全民网购狂欢节,“618”肇始于京东,持续时间从5月下旬至6月中旬,基本上所有电商平台都会参与。经过10多年的发展,越来越成为反映中国消费的一面镜子。


目前,消费市场呈现恢复势头。国家统计局数据显示,5月份,社会消费品零售总额33547亿元,同比下降6.7%,降幅比上月收窄4.4个百分点;环比增长0.05%。1-5月份,社会消费品零售总额171689亿元,同比下降1.5%。全国网上零售额49604亿元,增长2.9%。


业内人士认为,从目前反馈的数据来看,尽管今年“618”面临多重压力,但是疫情并未改变网民网购习惯。随着疫情防控形势好转,前期被压抑的消费需求得到释放,消费复苏在“618”体现得更加充分。


中信建投研报称,今年“618”各大电商平台依然有很大的消费人群基数。叠加今年各平台的大力度补贴措施,6月份电商平台业务量将迎来大幅增长。


进入6月,全国快递行业稳中有进。国家邮政局数据显示,今年端午节放假期间(6月3日-5日),全国邮政快递业揽收快递包裹约9.4亿件,同比增长17%;投递快递包裹约9.7亿件,同比增长13.1%。


北京大学经济学院教授、北大国民经济研究中心主任苏剑说,在上半年的抗疫、保供工作中,物流运输和供应链畅通受到了社会各界的高度关注,稳定的供应链在促进消费中扮演着重要的角色。今年“618”带动了一轮居民消费高峰,有利于消费潜力的释放。


商务部中国国际电子商务中心电子商务首席专家李鸣涛表示,“618”是上半年网络零售最重要的集中促销活动,在当前的消费形势下,今年“618”成为刺激消费、重拾信心的“关键一仗”。


#力保不再发生“拉闸限电现象



来源:经济日报


当前,由于煤炭“去产能”、产量增速受限等因素影响,我国一些地方出现电力供应紧张,甚至出现“拉闸限电”现象,严重影响社会正常生产生活。对此,应理性辩证看待。


今年以来,国际能源市场因俄乌冲突变得更加复杂,能源竞争日趋激烈,能源价格居高不下,给我国能源供应和价格稳定造成挑战,能源保供压力进一步增大。同时,由于我国工业经济增速相对下滑,“两高”企业用电受限,能源需求有所下降,国家对能源增供保供支持力度加大,“双碳”工作得以有序推进,各地纷纷推出部署有序用电方案,确保今年不再发生“拉闸限电”现象。对此,自今年年初开始,党中央、国务院多次就能源相关工作作出安排,并不断出台相关政策,切实解决能源企业面临的实际问题,多措并举确保能源正常供应。


进一步保证我国电力供应,避免“拉闸限电”现象出现,应理性妥善施策。


首先,要立足以煤为主的基本国情,出台相关扶持政策,增加煤炭市场供应。一是安全有序释放国内先进煤炭产能,推动煤炭增产增供。例如,中国人民银行于今年5月4日增加1000亿元支持煤炭清洁高效利用专项再贷款额度,专门用于煤炭开发使用和增强煤炭储备能力相关的领域。二是增加煤炭进口。4月28日国务院关税税则委员会发布消息称,2022年5月1日至2023年3月31日暂定对煤炭进口实施零税率。此举将对煤炭远期供应带来一定程度的增长预期。


其次,要出台相关纾困发展措施,支持煤电企业多出力、出满力。应进一步完善煤炭市场价格形成机制,明确中长期交易价格的合理区间,并全面监测煤炭生产、流通各环节价格,加强煤炭市场价格调控监管,采取提醒、约谈、调查、通报等方式引导煤炭价格回归合理区间,保障煤电企业用煤成本的基本稳定。


再次,要大力支持风电等可再生能源的发展。应逐步推动解决可再生能源发电补贴资金缺口。风电等可再生能源发电是能源保供的有力补充,也是能源低碳清洁转型的方向,但可再生能源大规模发展还需要政府财政资金补贴支持,而当前这些补贴资金存在一定的缺口。对此,财政部明确表示今年将推动解决可再生能源发电补贴资金缺口,首批相关补贴资金目前已经发放给企业。2021年11月以来,中国人民银行已通过碳减排支持工具向商业银行提供1386亿元资金;商业银行按贷款本金的60%提供资金支持,重点支持风光大基地发展。应落实新增可再生能源不纳入能源消费总量控制,研究制定包括电价改革等政策机制,进一步推动风电等清洁能源的消纳。


最后,推动地方出台部署有序用电预案。各地应吸取去年“拉闸限电”的经验教训,未雨绸缪,提前做好相关预案,在电力紧平衡和供应缺口出现时,通过需求侧响应和实施有序用电两种手段,优化配置电力资源,切实保障民生等重要负荷的用电安全,同时合理控制限制类、淘汰类等高耗能企业用电,确保电网在电力供需紧张时安全稳定运行。

(本文来源:经济日报  作者:国家发展改革委价格监测中心 刘满平)


#6月LPR保持不变:1期3.7%5年期以上4.45%



来源:中国人民银行


2022年6月20日全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率(LPR)公告。


中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布,2022年6月20日贷款市场报价利率(LPR)为:1年期LPR为3.7%,5年期以上LPR为4.45%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。


#诊疗项目、重复收费 河北三甲医院被行政处理



来源:央视网


央视网消息(记者 徐辉):近日,河北省医保局官方发布消息,依法对存在违法违规行为的三家省本级定点医疗机构予以行政处理,现将有关情况公示如下:


1.石家庄真仁中医钩活术总医院存在串换诊疗项目行为,依据《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条之规定,省医保局对其作出行政处理决定(冀医保处字〔2022〕第5号),责令整改并处罚款。


2.河北省中医院存在重复收费行为,依据《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条之规定,省医保局对其作出行政处理决定(冀医保处字〔2022〕第6号),责令整改并处罚款。


3.石家庄霍文发中医骨伤医院存在串换诊疗项目行为,依据《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条之规定,省医保局对其作出行政处理决定(冀医保处字〔2022〕第7号),责令整改并处罚款。


五、热点关注


#从案例浅谈对比性广告的风险防控


来源:孚道律师 姜月



对比性广告是指商家通过将自身商品与同业竞争者的竞品相比较,从而突显自身商品的优势并影响消费者购物决策的广告形式。随着市场竞争愈发激烈,各式商品层出不穷,对比性广告作为高效宣传手段之一,受到众多商家的青睐。然而,对比性广告使商家获得更多的交易机会和市场份额的同时,也可能令商家陷入“虚假宣传”“商业诋毁”等不正当竞争的境地。本文试对司法案例进行分析,以期为对比性广告的风险防控提供实务参考。


一、据以研究的案例

案例:广东美的制冷设备有限公司、TCL空调器(中山)有限公司不正当竞争纠纷

案号:(2020)粤0604民初11072号

基本案情:

2020年4月15日,TCL中山公司在其微信公众号上举办了名为《2020TCL智慧柔风空调总经理直播品鉴会》的线上直播,直播受众为其公司工作人员及长期合作的自有签约经销商。直播中,TCL中山公司的人员将TCL柔风空调对比市面上无风感空调进行说明,对TCL柔风空调与美的无风感空调在正常模式的出风口风速、柔风/无风模式的风速、暖风模式落地风速等以实验方式进行测量并作出结论,期间相关人员作出“友商的无风感连风都没有了,制冷效果还在吗,连冷空气都没有了,制冷效果怎么办,在第一个环节TCL柔风空调完胜……友商的产品在人体风速区域风速在0.01m/s这几乎是没有风流到的,你看我们刚才对比的是制冷状态下的风速,咱们友商出风口那里还行,到了离人有两米远的实际制冷效果区域,打开无风感之后0.01那相当于制冷效果就没有了……,那就没有冷空气了……我就觉得应该这样说,没有风感也没有空调的凉感,就等于你的空调白开了,连个风扇都不如”等表述。

美的公司认为,TCL中山公司通过视频直播进行虚假宣传,诋毁美的公司的商品,削弱美的公司及产品市场竞争能力,以谋取不正当的竞争优势,违反了我国反不正当竞争法中第八条和第十一条的规定,严重违背了市场主体应当遵循的公平及诚实信用原则,在误导消费者的同时也严重侵害了美的公司的合法权益,故诉至法院。

争议焦点:

1、美的公司是否为本案适格主体。

2、TCL中山公司在其直播活动中对其柔风空调产品及无风感空调产品所作的相关评判陈述是否构成虚假宣传及商业诋毁的不正当竞争行为。

法院观点(节选):


根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二、三款及第十七条第二款的规定,案中原告指控被告在其举办的线上直播活动中将其产品与原告的无风感空调进行评判的相关陈述构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为,而原告及被告均经营空调产品,且从原告提交的另案生效民事判决查明的相关事实看,原告经营的空调产品中有“无风感”空调产品,故原告与被告属于同业经营者,两者存在直接竞争关系,依照上述法律规定,原告有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,虚假宣传的本质在于“引人误解”,其判断标准应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素考察是否足以使一般的相关公众对于被宣传的产品等产生错误认识而影响其购买的选择。本案中,从被告对其柔风空调产品与市面上无风感空调产品所作的比对内容看,其虽通过现场测试的方式得出相关数据,但该测试均在被告单方控制下完成,相应的测试环境、测评产品的挑选过程等均未作出详细的说明、介绍及披露,无法反映测试环境及测试数据的客观性;同时从被告所进行的比对内容看,其不仅仅只涉及对当下测试数据的比对,更重要是通过测试数据对两款产品的性能等作出评判。而结合在案证据看,针对柔风空调及无风感空调两款产品尚不存在国家标准或行业标准。故在此情况下,被告作为空调生产企业将两款产品进行比对时,应当施以更多的审慎注意义务,对相关事实作全面、客观的介绍,并采取适当措施避免使相关公众产生歧义或者误认。换言之被告作为同业竞争者在将两款产品进行对比时更应当有严谨的技术分析和论证,综合考虑产品的技术手段、科技含量、整体设计等因素,进而确定产品的性能等。因此即便被告在直播中对相关产品在同一试验环境下进行检测所得数据客观,但仍缺乏相关证据证明被告所进行评测的项目及评测结果,经过论证分析和验证结果已成为同行业在判断空调产品就不同类型产品性能等进行认定的一致意见。据此被告在直播活动中针对其柔风空调与无风感空调所作出的对比应认定为系对商品的片面对比,当该片面对比被运用在被告对其柔风空调进行宣传推广时,给予相关公众产生柔风空调性能或质量等优于无风感空调的错误认识,不正当地影响相关公众对两款产品的认知评价和购买选择,从而抬高柔风空调产品,使得被告获得更多的交易机会和市场份额,故依据上述法律规定,被告的行为应认定为虚假宣传的不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定,被告在对产品进行片面对比时,不能证明其评价标准符合同行业判断空调产品性能的判断依据时,基于现场测试数据对无风感空调所作出的“空调白开了,连个风扇都不如”等负面评价,已经超出相关经营者在进行商业评价中正当评述的范围,客观上向相关公众传达了无风感空调制冷效果差等误导性信息,从而贬低无风感空调产品的生产企业在相关消费群体心目中的形象,使得无风感空调这类商品的声誉受到负面影响和评价。被告所作的片面对比中虽未明确提及原告,但被告在进行对比时明确其所比对产品为市面上的无风感空调,而原告作为生产无风感空调的企业之一,相关公众已经可以通过无风感空调将相关评价内容与原告建立联系。因此被告在其产品直播活动中进行片面对比评价的行为,主观上具有削弱竞争对手无风感空调产品的市场竞争力,谋求抬高其柔风空调产品性能或质量等,影响相关公众评价选择而获取更多市场竞争优势,客观上亦贬损了包括原告在内的生产商的无风感空调的商品声誉,其行为亦应认定为商业诋毁的不正当竞争行为。

案中被告虽抗辩认为其进行网络直播的受众仅限于被告的员工及长期合作的自由签约客户,直播活动中主持人并非被告的员工,相应话术亦没有事先演练,临场即兴发挥,并无不当言论,但被告进行案涉直播活动的意图及形式均系对其空调产品进行商业宣传,与实际参与直播的受众类型无关;从直播活动中主持人对直播活动的介绍及直播内容等均可以看出,案涉直播活动系由被告组织并以其名义对外发布,相应的主持人亦代表被告主持相关产品的宣传推广,故该直播活动应认定为被告的公司行为,相应责任亦应由被告承担。

裁判结果:

TCL空调器(中山)有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内,赔偿广东美的制冷设备有限公司经济损失及合理费用共30万元。

二、律师点评

涉案的对比性广告发生于品牌商针对特定受众(公司人员及长期合作的自有签约经销商)举办的网络直播中。对比方式为品牌商单方对自身产品及市面上竞品进行现场测试得出相关数据,进而对产品的性能作出评判,并未针对特定同业经营者。对比过程中品牌商未提及被检测竞品的品牌及型号,被检测竞品上也没有商标或标识。然而,法院审理认为该对比性广告已构成虚假宣传及商业诋毁的不正当竞争行为,并判决该品牌商赔偿原告经济损失及合理费用。因此,本案较具代表性,一定程度上能够反映当前司法实务对对比性广告构成虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为的认定及判赔,值得广大商家反思以及提高警惕。从该案例中,我们可以获得如下启示:

1、对比性广告的对比内容、方式或结论缺乏客观真实性从而引人误解的,构成虚假宣传。如该虚假信息客观上影响了竞争产品在公众中的评价的,同时构成商业诋毁。

2、对比性广告的对比对象未针对特定品牌或企业的,宣传对象仅限于特定受众的,并不影响虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为的认定。

3、若对比性广告涉嫌不正当竞争,即便该广告未指向特定同业经营者,其他同业经营者仍可能有权提起诉讼。

三、律师提示

实践中的对比性广告类型纷繁,除本文案例中的近似商品直接对比外,还有将不同竞争领域的商品相对比、“傍名牌”攀附型对比等,不正当不合理使用对比方式宣传均有构成不正当竞争的风险。如(2004)沪二中民五(知)初字第242号案中,上海某房地产开发公司为营造其楼盘的高档性,在广告牌中以较大版面突出模特手中的“LV”包,被“LV”公司诉至法院。法院审理认为,该房地产开发公司为了商业目的,未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果,获取有利的市场竞争地位,损害了原告的合法权利,通过搭便车的形式抬高其楼盘形象,获得了其本不应有的比其他竞争者更有利的优势地位,打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序,其行为已构成不正当竞争。

除药品、保健食品、医疗、医疗器械等特殊商品外,我国法律并不禁止商家发布对比性广告,但对比性广告的内容应符合客观真实性,结论应有充足的依据支撑,且不得不正当损害其他经营者的合法权益,广告用语尽量避免绝对化。否则,将可能构成虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为,应承担民事侵权责任。此外,虚假宣传、商业诋毁行为因分别触犯我国广告法第四条、第十三条之规定,需按广告法第五十五条、第五十九条之规定承担行政处罚责任。构成犯罪的,还应依法承担刑事责任。因篇幅限制,在此不再赘述。

*本文仅代表作者个人观点,供读者参考,不视为对具体案件的正式法律意见。

四、相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条第二、三款 本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

第八条第一款  经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十七条  经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第八条  经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:

(一)对商品作片面的宣传或者对比的;

(二)将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的;

(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品的,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

《中华人民共和国广告法》

第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。

广告主应当对广告内容的真实性负责。

第十三条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

第二十八条  广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。

第五十五条 违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由市场监督管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。

广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十九条 有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:

(一)广告内容违反本法第八条规定的;

(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的;

(三)涉及专利的广告违反本法第十二条规定的;

(四)违反本法第十三条规定,广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。

广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。

广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由市场监督管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下的罚款。


#员工离职后提成争议法律问题简析


来源:孚道律师 钟育真


在用工实践中,用人单位为了调动劳动者的积极性,往往与劳动者约定工资构成为基本工资+提成工资。此种工资支付模式虽在一定程度上能有效激发员工的劳动热情与干劲,但对用人单位来说也隐藏着较大的劳动关系风险。如即使用人单位已通过规章制度或合同约定的方式明确提成工资的支付条件为按回款比例来支付相应提成,但员工离职时,通常认为无论回款与否,公司均应向其结清包括提成工资在内的全部工资,并据此提起劳动仲裁。那么用人单位是否应在提成工资未具结算条件的情况下提前向员工支付该笔款项呢?

司法实践中,各地法院对此争议的裁判口径亦是大相径庭。

案例1

应向员工支付未回款的已完结业务所涉提成

2017年1月1日,原告曾某与被告广州某公司(甲方)签订《劳动合同书》,其中约定甲方(被告)聘用乙方(原告)从事销售工作,任职销售副经理职位;工资计发形式为乙方的每月综合福利待遇为5000元加车补3000元,以及按年销售目标额的完成比例计算绩效奖金。2018年2月5日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《解除劳动合同补充协议》,主要约定:兹有乙方在甲方公司离职前,在XX项目为甲方公司签订合同,甲方承诺以上项目结算金额回款至80%时,支付结算金额50%的2%酬劳费给乙方;回款至95%时,支付以上约定金额45%的2%酬劳费给乙方;回款至100%时,支付5%项目结算金额2%的酬劳费给乙方(项目结算金额以甲方最终与客户结算的实际金额为准)。双方约定其他事宜:甲方应按约定,回款至相应比例后一周内支付相应酬劳费给乙方。现涉案项目已经全部完工并交付使用一年多时间,故原告向法院请求被告支付业务提成费用384257.66元。

裁判观点

法院认为,虽然双方在《解除劳动合同补充协议》中约定按回款比例分期支付相应提成,但被告未举证证明上述工程款或货款系因原告过错或过失导致未能回收,上述款项的回款情况属于被告在经营过程当中应当自行承担的时间成本及经营风险。且被告自述涉案项目均已完工,故其可依据有关法律规定向欠款方追款,而不应将上述时间成本及经营风险转嫁由劳动者承担。另一方面,原告已从被告处离职,客观上难以了解并举证回款的情况,若要求原告在被告收回相应款项后才能收取约定的提成有失公平。故被告提出由于回款情况未达提成费用支付节点而拒付提成费用的抗辩,不予采纳。

案例2

酌情向员工支付未回款业务所涉提成

原告李某原为被告江苏某公司员工,双方签订劳动合同,期限为2017年7月1日至2020年6月30日,原告担任营销二部总监。2020年3月1日,原告向被告提出因个人原因辞职。双方约定的业务提成计算条件为2018年及以前按销售额的3%计算,此后按《2019年销售提成制度》销售折合率计算。销售员离职后,余留款及逾期款由专人负责收款,提成比例为1.2%,即在职人员与离职人员按四、六比例分配业务提成。另双方约定业务提成的发放条件为:回款比例≥60%,发放提成为30%;回款比例≥90%,发放提成为70%;回款比例=100%,发放提成为100%。后原告诉至法院要求被告支付提成工资464261元。

裁判观点

法院认为,根据被告业务提成实际支付比例和时间,可以确认被告有按回款到账比例向业务员支付业务提成的制度和实践,故应当认定被告业务提成发放的条件是按回款到账的比例发放。而至于未回款部分对应的业务提成应否支付,因未收回销售款总额较大,涉及多笔业务,每笔业务所涉付款时间不尽相同,在原告已离职的条件下,被告要求完全以回款到账比例计算支付应结业务提成亦不合理,有违公平原则。考虑到原告为被告公司付出了大量劳动,且被告作为合同的主体,对向客户催讨应收货款负有主要义务与责任。综合以上情况,依照公平合理原则,兼顾双方当事人利益,酌情按“假设100%回款到账计算的原告应得提成款”的2/3认定为被告应向原告支付的业务提成费。

案例3

不应向员工支付未回款业务所涉提成

原告霍某与被告某公司于2012年5月14日签订了一份《劳动合同书》,约定聘用原告担任被告营销策划部门的策划专员。2012年6月底,原告的工作岗位转为置业顾问,工资为1800元/月,并按被告制订的《未来方舟销售部薪酬与提成管理办法》进行提成。《未来方舟销售部薪酬与提成管理办法》第5.1条规定,置业顾问提成标准按当月全额回款的合同金额为依据,提成标准为2‰+阶段性奖励(税后)。如置业顾问在提成结算支付前离职,已签约且已回款的部分提成在离职置业顾问办理离职手续完结后按前述办法结算并支付,已签约未回款的,合同提成由后续跟进的置业顾问计提。该《管理办法》于2013年3月1日经被告职工代表大会讨论并通过。原告提出《未来方舟销售部薪酬与提成管理办法》规定如果置业顾问辞职后其与业主签订的购房合同没有回款的,售房提成佣金由后续跟进的置业顾问计提明显违反公平原则,其劳动合同中并无该项约定,且《未来方舟销售部薪酬与提成管理办法》是中天房开公司单方制作的,对其不应具有约束力,故请求被告向其支付已完成销售的房屋共计47套的提成佣金46734元。

裁判观点

法院认为,被告通过民主程序制定的提成管理制度未违反劳动法律法规的规定,且已向劳动者履行了告知义务,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据提成管理制度,只有全额回款后,房屋的销售才算最终完毕。如劳动者中途离职,其未完成的销售工作必然有其他员工跟进,由最终完成房屋销售工作的员工领取提成佣金并不违反公平原则。综合以上分析,原告要求被告支付未回款部分提成的请求不能成立。

律师意见


根据《中华人民共和国就业促进法》第八条第一款“用人单位依法享有自主用人的权利”之规定,用人单位有权根据自身生产经营需要与劳动者约定用工岗位、薪酬标准等具体用人用工事项,并有权依照法定程序制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。对于未回款部分提成,如用人单位已就计提与结算条件与劳动者在劳动合同中约定明确或已通过民主程序制定相关提成管理制度,且未违反国家强制性法律规定,并已向劳动者公示、告知的,则应尊重双方真实的意思表示及企业的自主用工权。

虽说提成工资系劳动者劳动报酬的组成部分,但此处的提成工资应指已具备计提及结算条件的提成工资。因在用工之始,用人单位与劳动者已就提成的计提方式及结算条件进行约定,而并非就提成工资约定一个具体而确定的数额,故提成工资实质上相当于一个附条件的劳动报酬,只有所附的计提及结算条件同时成就时,提成工资才转变为实际应付劳动报酬。

另从经营风险承担角度进行分析,虽企业的经营风险理应由其自行承担,但如用人单位与劳动者之间达成待项目回款后按一定比例向劳动者支付提成的约定时,不应只认定企业为激励员工而将部分收益让与员工,而应基于损益相伴、权利义务对等以及诚信的原则,认定企业在让与部分收益的同时一并将该收益所对应的无法回款之风险转移给了劳动者,也即应由用人单位与劳动者共同承担该项目无法回款所导致收益缺失的风险。否则,如一昧忽略项目的回款情况,机械认定用人单位无论如何都应向劳动者支付未回款部分提成,不仅容易引发劳动者为获取高额提成而虚构订单的诚信危机或会纵容劳动者对业务工作形成坐以待毙的态度,对在无法回款情况下本就亏损的企业来说更是雪上加霜。而对于劳动者而言,虽其对项目的促成付出了工作,但该付出的劳动通过用人单位支付的基本工资或其他岗位薪资已可予以衡平。

综上,提成工资的计提及结算方式系企业自主用工范畴,在用人单位通过民主程序制定的相关规章制度不违反法律法规的强制性规定、未严重侵犯劳动者基本权利,并已向劳动者公示、告知的前提下,应充分尊重用人单位的用工自主权,且也应当充分尊重用人单位与劳动者签署的提成协议或劳动合同中提成条款的相关约定。但需提醒:在劳动者已初步举证经办业务的情况下,相应业务是否已回款的举证责任在于用人单位,故建议用人单位对于逾期未回款业务亦要通过函件、诉讼等方式进行积极催收并留存好相应证据,否则可能会因无法举证回款情况而陷入不利境地。

以上观点分析供读者参考,也期待法院系统能对本文所议争议事项出具有指导意义的判例及相关司法解释,以便统一裁判口径,更好地定纷止争。




#颜色不一样焰火——健康码赋码行为法律行为性质简析


来源:孚道律师 陈炫臻

引言:谁制定健康码?
为应对2020年2月以来全国范围内突发的公共卫生事件,在疫情防控和复工复产过程中,全国一体化在线政务服务平台、部分省(区、市)以及互联网企业联动逐步建立起全国互认的健康码。健康码以个人真实身份信息和实时健康数据等为基础,通过手机移动应用端等渠道申报,并按照不同场景及一定的赋码规则进行风险评估,形成“个人电子风险提示码”。(参见《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》、《杭州健康码管理与服务指南》等)

通过健康码的概念我们可以知道,健康码在官方的定义是“个人电子风险提示码”。之所以称之为个人电子风险提示码,是因为这个提示码是由个人申领、个人管理使用、与个人隐私信息绑定,并由个人授权审核相关信息。而风险提示,是经我们授权之后,政府管理的疫情防控平台进行审核之后,会根据我们的轨迹行程、健康数据对我们进行风险的评估,通常分别赋予“红”、“黄”、“绿”三色码。

那么进入今天我们讨论的正题:健康码赋码行为在法律层面属于什么性质的行为?

一、是谁制定健康码的使用规则?

“我们通过基础数据的互认共享,会同国务院办公厅电子政务办公室等部门。制定了健康码管理与服务的制度,明确了赋码和转码规则,清理规范现有的各类疫情防控码,原则上一个省(区、市)只保留一个统筹建设的健康码,全国目前基本实现了健康码的‘一码通行’”——参见《国家卫生健康委员会2021年3月23日例行新闻发布会文字实录》

通过检索,全国通行健康码的使用规则的相关文件和规定大致有下(不包含地方性规定):
同样,我们也看到一些地方专门针对地方健康码的使用进行了立法,如浙江省杭州市2020年05月15日发布的《杭州健康码开发运行规范管理办法》;或者对健康码的运营规则有专门的讲解,如《陕西省健康码赋码规则及健康管理措施》、《海南健康码规则(修订版)》、《广西健康码定码和转码规则》。

由上可知,健康码的管理制度已经于2021年年初明确了统一的规则,各地健康码虽然仍有区别,但是国家层面的制度和规则已经建立起来,依托于全国一体化政府服务平台进行数据的汇总和审核的做法在全国范围内是通行的,这也是各省互认,一码通行的前提。或许外省、外市出行可能仍然需要申领当地的健康码,但是启程和到达时的互认是可以做到的。以粤康码为例,粤康码在“常见问题”的解答中明确载明:“相关数据来源于全国一体化政府服务平台提供的健康数据”。另外值得注意的是,从地方的立法和规则制定以及实践来看,即使全国通行的方法已有明确规定,但是由于各地疫情面临不同的压力情况,各地方政府也是有各自的服务器和权限的,这也意味着地方在防疫的政策上是享有一定自主权的。

二、是谁负责健康码运营和维护?

根据前述可知,健康码一般性的赋码和转码规则是有通行做法的,但是同时也给予了地方根据各地实际情况一定的自主权,有的地方也出台了公开的使用规则。从公开的规范来看,健康码的规则是各地依据国家的规定和制度制定地方的细则,省一级的疫情防控领导机构在各地具有较高的领导权限,相关政府部门根据各自职能协助健康码运行。

(一)以杭州市为例
《杭州健康码开发运行规范管理办法》明确规定:“市政府统一组织实施杭州健康码的开发运行管理。市数据资源管理部门负责杭州健康码的开发维护,市卫生健康部门负责杭州健康码的日常运行管理。市数据资源管理部门应当与杭州健康码项目开发运行的政府部门和受委托进行技术开发的单位(以下统称有关部门和单位)签订协议或备忘录,明确各自职责,对杭州健康码项目涉及的应用范围、数据来源、数据安全、个人隐私保护以及相关权利归属等内容进行明确清晰的约定,确保项目依法依规有序推进。”

杭州健康码的组织实施由杭州市政府负责,日常运行管理是由杭州市卫健委负责。

(二)以陕西省为例

《陕西省健康码赋码规则及健康管理措施》明确规定:“省应对疫情工作领导小组疫情防控组根据疫情发展形势和风险等级变化情况,及时调整陕西健康码赋码及转换规则,并第一时间做好新规则的通报工作,以便及时更新陕西健康码系统。”

陕西省健康码赋码和转换的权限在省一级的疫情防控领导机构,此类疫情防控组是政府针对特定事件临时组织的机构。

(三)以广西壮族自治区为例

《广西健康码管理与服务暂行办法》明确规定:“本办法适用于涉及广西健康码管理的全区各地各部门各单位和公共场所,自治区新冠肺炎疫情防控指挥部会同自治区有关部门根据疫情防控要求强化广西健康码的统筹管理,同时按照属地管理原则,各地疫情防控有关部门做好本地区广西健康码管理和服务工作。自治区大数据发展局负责广西健康码信息系统的建设、运维和技术支持工作。”“按照属地管理的原则,由各级新冠肺炎疫情防控指挥部牵头负责本地健康码转码和管理服务工作,要加强组织领导,指定专人负责,明确责任和管理流程,统筹协调,根据疫情防控的变化灵活利用健康码有效规范开展疫情联防联控工作,动态掌握所管辖人员情况。”

广西健康码的规定更为细致和明确,一方面自治区级的防控指挥部仍具有统筹管理权限,同时也确定各地防控指挥部负责本地的转码和管理工作,同时在后续的规定中同时规定了社区网格管理人员的转码、采集和上传数据的权限。

三、健康码赋码行为的性质及其法律风险

(一)赋码行为属于具体行政行为

根据全国通行做法和上述规定可知,健康码赋码行为实际上是已经领取健康码的个人,授权政府平台获取隐私信息,包括轨迹、行程、健康、购票、出入境甚至家庭健康信息等等,由平台提供相应数据给各地疫情防控机构,各地疫情防控机构根据信息进行审核和赋码。如果一定要类比,就是根据个人所提供的隐私信息结合实时的疫情情况给个人的现实状态进行定义,根据个人状态确定此时此刻可以从事活动的权限。健康码在被赋予时形成了一种专属于个人的即时许可的证明文件,确定个人可以做什么,不可以做什么,最终形成对人身权利的许可或限制。

据此,笔者倾向认为,赋码行为属于具体行政行为。

(二)错误赋码的救济与越权赋码的责任

1、据检索,健康码的使用和管理受到相关文件和规定的限制
2、错误赋码的救济

(1)1、下表节选自各地的转码申诉方法,可以知道,一般而言各地可以通过小程序、app进行线上申诉,或者通过市民热线“12345”咨询申诉事宜,将会有工作人员审核并进行转码。
(2)赋码行为在性质上属于可诉的具体行政行为,笔者认为,若赋码行为对公民利益造成损害,可以依据行政复议法、行政诉讼法的规定依法申请复议或者诉讼。

3、越权赋码的责任

通过上述分析可知,健康码赋码的行为实际上对于公民的权利实际上存在具体的、现实的影响,如果被错误赋予红码,则进入各种公共场所会遭到限制,甚至会被采取隔离措施,由此产生各种损失。近日也确实存在被错误赋码的现实情况,那么对于擅自赋码、越权赋码是否需要承担相应的责任?答案是肯定的,“法无授权即禁止”,健康码是依托于全国一体化在线政务服务平台建立起来的防疫抗疫系统,经过层层立法构建高效、联动的疫情监测、预防系统,各地虽然有一定权限制定实施细则,但是并不能肆意扩大健康码的使用范围,若违法行政,则应承担相应的民事、行政和刑事责任。

若存在泄露个人信息、侵犯公民隐私的情形,应依据《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》规定追求民事、行政责任;若履职过程中出现滥用职权、玩忽职守情形的,应依据《国务院关于在线政务服务的若干规定》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》追究组织或个人的行政责任;若履职过程中因滥用职权、玩忽职守行为严重侵害公民行为、造成严重不良社会影响、公共利益损失的,可能涉及《中华人民共和国刑法》规定侵犯公民个人信息罪、报复陷害罪、滥用职权罪、玩忽职守罪,应依法追究相应刑事责任。

四、健康码的延伸与展望

(一)“数据”闪烁所发现和提出的问题,需要的是解决之道。

健康码的适用规则便是个人让渡部分隐私权利,配合防疫工作对疫情发展进行监测、对公民的健康情况进行分类,实现社会面对疫情的防控,有利于公共安全和公共健康,无疑是良策。在大数据平台里,个体甚至群体或许只是一串代码、一个数字,标签化的定义和分类后有利于信息的大量处理和风险化解。但良策的前提是,应对个体和群体反馈的警示和问题进行及时的解决,从而形成高效有力的政府公信力。如果看到红灯、黄灯选择熄灯,如果无视个人授权径行获取个人信息,擅自改变规则、肆意使用数据平台,则是“数据暴力”。

“数据闪烁”的背后,是公民作为社会一员履行社会责任的表现,也是对于制度的信任。可能之后会有更多的颜色和标签,有可能没有了颜色和标签,但他们仍然会万紫千红,自己定义自己的颜色。

(二)“数据治理”的实现应紧紧背靠政府公信力,严格在法治的框架下运行。

健康码作为防疫抗疫的重要途径和有效方法,依托于政府平台、大数据分析建立的体系深入人心,是公民和政府相互信任、良性互动通过大数据平台实现良好社会治理的范例。然而个中风险仍然存在,一旦出现超越权限,侵犯公民隐私及相关合法权益的情形出现,政府公信不可避免地遭受不良影响,公民对于授权大数据管理的行为出现犹豫甚至抗拒,势必将对互信共治的形势产生非常恶劣的后果。所以,“数据治理”下相关组织的职权须更明确和公开,政府的公信力才更有保障,才能进一步压缩、减少越权行为带来的危害,从而保障数据时代的公民权益和社会稳定。

(三)大数据的互通互认是治理、经济和打破壁垒、垄断的更好契机。

依托于全国统一政务系统的数据互通、政务的公开透明,对于法律规范、国家政策的良好执行,消除区域间歧视、壁垒和垄断,以及形成更广泛的市场良性竞争有着重要意义。随着技术升级,信息流通的广度和深度已经有了剧烈的变化,大数据的治理依托的是高效行政和即时反馈,大数据的优势是法令和政令通行全国,信息通行无碍,商业遍布各地,这也是前所未有的优势。然而,这一优势也极易变成信息壁垒、地区保护的高墙,所以,加快法规和政策的配套,减少隔阂和促进流通,保护个人信息、实现更有效的信息公开,是5G时代甚至更高时代来临的重要课题。


附:孚道简介


广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。


孚道愿景:打造全国优秀律师事务所;

孚道使命:为追求卓越价值的客户提供卓越的法律服务;

孚道价值观:专业成就价值、敬业呵护价值、团队提升价值、正直引领价值;

专业——不仅仅是做法律评判,更是提供解决方案。

敬业——不仅仅是勤勤恳恳,更是把受人之托当成自己的事业。

团队——不仅仅是协同工作,更是众志成城。

正直——不仅仅是诚信,更是永不作恶。

孚道战略:一体化、专业化、纯研究生化。

孚道荣誉:

全省律师行业优秀基础党组织(2019年)

全省律师行业优秀党支部(2019年)、全市律师行业优秀党支部(2019年)

全省律师行业优秀党员(2019年)、全市律师行业优秀党员(2019年)

全省律师行业参与法援工作优秀党员(2019年)

中山市优秀律师事务所(2013年、2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市优秀律师(2013年、2014年、2016年、2016年、2017年、2018年)

中山市优秀青年律师(2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市律师协会专门委员会优秀主任(2014年、2015年)

中山市优秀法律援助律师(2017年、2018年)

中山市律师协会优秀委员会主任(2014年、2015年)

中山市律师协会公共法律服务先进律师(2014年)

中山市律师协会维护社会稳定奖(2013年)

中山市律师协会爱心公益奖(2017年)

中山市律师协会热心行业事务奖(2012年、2013年、2017年)

中山市首届公诉人与律师控辩赛团体二等奖(2011年)

中山市法律服务民营经济贡献奖(2018年)

中山市民法典宣讲优秀律师事务所(2020年)

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