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孚道资讯(2022年第5期)

2022/06/08
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一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道青年参加中山市律师行业青年志愿者服务成立仪式


为响应中山市律师行业党委的号召,进一步加强我市青年律师的政治素养和职业道德建设,彰显青年律师的责任和担当,践行律师的初心和使命,发挥律师专业优势进行公益服务,中山市律师协会倡导成立中山市律师行业青年志愿者服务队。

2022年4月29日,中山市律师协会组织青年律师志愿者服务队伍成立仪式。中山市律师行业党委专职副书记周琬珉,中山市律师协会执行会长王向东等领导与多名青年律师志愿者代表出席成立会议,我所志愿者代表郭子聪律师、李泳仪实习律师出席会议。会上,王向东会长发表讲话,对中山市青年志愿者寄予重托赋予厚望,希望中山市青年律师自觉肩负时代使命,发挥律师行业的专业优势,扎实开展各类公益服务活动,在法律援助,社会公益、公众防疫、普法宣传等领域开展形式多样的公益服务,努力擦亮中山律师公益青年志愿者服务的名片,用青春书写责任,用汗水诠释担当。希望青年律师志愿者服务队伍弘扬青春、友爱、互助、进步的志愿者精神,为我市志愿者服务事业发展贡献力量,为构建社会主义和谐社会发挥应有的力量。

据统计,目前全市共有170多名青年律师自愿加入志愿者服务队,其中孚道律所共计10名青年律师、实习律师参与到志愿者队伍中。孚道律所的年轻人们将一如既往地努力践行社会责任和使命,不负青春,不负韶华,为中山志愿者服务贡献力量。


#许勇律师、黄钰欣律师上榜第十二届广东省律协专业委员会委员名单


近日,广东省第十二届律师协会委员会基本组建完成并公布工作委员会(24个)和部分专业委员会(49个)组成人员名单,孚道许勇律师、黄钰欣律师分别上榜刑事法律专业委员会及政府法律顾问专业委员会委员名单,体现了广东省律师协会及律师业内对两位孚道律师工作和专业能力的认可。

第十二届广东省律师协会专业委员会委员名单

【刑事法律专业委员会委员】

许勇律师

【政府法律顾问专业委员会】

黄钰欣律师

孚道律所始终秉持“专业、敬业、团队、正直”的价值导向,坚持专业化、精细化服务方向。未来,孚道律师将不断提升专业能力,传承行业服务精神,积极投身广东省律师协会各工作委员会及专业委员会工作,为律师行业发展添砖加瓦,贡献自己的力量。


#肖静律师受邀为竹源社区开展《家庭教育促进法》专题讲座


家庭教育是教育的开端,家长是孩子的第一任老师。2022年1月1日起《中华人民共和国家庭教育促进法》开始实施,它是我国首次就家庭教育进行的专门立法,正式把家庭教育上升到法的层面。为方便广大家长学习法律知识、实现“依法带娃”,2022年5月7日下午,应竹源社区妇联组织邀请,孚道肖静律师为社区开展“巾帼心向党 喜迎二十大”《家庭教育促进法》专题讲座。

讲座主要围绕《家庭教育促进法》的提起背景、根本任务、国家支持及社会协同促进家庭教育发展和相关法律内容展开,在讲解《家庭教育促进法》内容的过程中,肖静律师穿插了许多极富思考价值的社会案例进行讲述,引导家长了解“违法带娃”将造成的严重法律后果,学习并掌握“依法带娃”的家庭教育方式,同时敦促家长以科学的方法来教育孩子,促进青少年健康成长和全面发展,推动社会稳定和谐发展。通过讲座,家长们再一次了解到家庭教育的重要性,进一步明确家庭教育在孩子的成长过程中是不可缺少的作用,同时也深刻意识到必须掌握科学的教育方式才能促进孩子健康成长。
讲座结束后,家长们纷纷表示学有所获,通过本次讲座家长们深刻认识到科学家庭教育方式的重要性。未来,孚道律师也将积极为社区开展系列专题讲座,营造社区法治氛围,帮助构建良好亲子关系、促进社区和谐发展。


#孚道荣誉丨孚道律所许勇律师、黄钰欣律师受聘担任中山市第一届检察听证员


为进一步加强和规范检察听证工作,切实促进司法公开,保障司法公正,提升司法公信,中山市检察院在全市范围内公开选任一批检察听证员。孚道许勇律师、黄钰欣律师受聘担任中山市第一届检察听证员,体现了业内对两位律师群众工作能力及专业水平的认可。

检察听证作为促进司法公开、保障司法公正并提升司法公信力的创新路径,需要在实践中不断进行探索。孚道律师也将继续参与并推进检察听证监督工作,更好地维护社会公平正义,切实为人民群众办实事。


#黄钰欣律师应邀参加市司法局、团市委、华润置地有限公司、中建三局华南公司普法共建教育活动


2022年5月18日下午,孚道公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师受中山市司法局指派,前往翠亨新区马鞍岛参加普法共建教育活动,并为与会人员开展题为“民法典施行后的七大变化”专题讲座。

2022年5月是我国第二个“民法典宣传月”,今年宣传月的主题为“美好生活·民法典相伴”。为进一步深入学习宣传民法典,切实推动民法典走到企业身边、走进群众心里,市司法局联合团市委、华润置地有限公司、中建三局华南公司开展送法进企业活动。为了让与会人员有对民法典有进一步认识,养成自觉守法的意识,形成遇事找法的习惯,黄钰欣律师结合办案过程中的真实案件,通过生动有趣的阐述分别从电子签名、格式条款、保证人责任、抵押财产转让、禁止高利贷、保护个人信息、自甘风险原则的设立这七大亮点进行讲解。
与会人员纷纷表示本次讲座内容实用,能学有所获,对自身进一步学习、遵守民法典起到了积极的推进作用。孚道律师致力于积极开展、参与各类民法典普法宣传活动,让更多法律知识为群众、企业所熟知,不断提高社会公众对民法典的知晓率和使用率。


#优化法治营商环境——许勇律师为企业开展刑事合规专题讲座


为助力营造法治化营商环境,进一步提升我市企业的风险防范能力及合规管理水平,2022年5月20日下午,孚道律师为中山市创世纪汽车(集团)有限公司举办刑事合规专题讲座,旨在通过举办以优化营商环境为主题的活动,为企业提供优质高效便捷的法律服务,全力服务企业高质量发展。孚道律所主任许勇律师担任本次讲座的主讲嘉宾。

当前企业发展潮流已从野蛮生长进入理性发展时代,企业及企管人员的合规性思维在企业发展中发挥着至关重要的作用。围绕这一理念,许勇律师从法治精神出发,结合近年来突出的司法改革方针,对法律通识进行重点讲解。许勇律师结合丰富案例与翔实数据,向企管人员揭示当前刑事法律风险现状。许勇律师指出,当前外部日益严峻的商业生态环境,部分企业及企管人员缺乏成熟的法治文化和信仰,风险意识薄弱,企管人员的侥幸心理及重商务轻法务的错误观念共同导致了企管人员不断攀升的犯罪率,因此,建立企业基本合规体系、培养企管人员合规技能刻不容缓。

许勇律师重点向企管人员讲解了具体的刑法通识,对罪刑法定、无罪推定等基本原则进行深入剖析,并就企管人员常见法律风险及可能涉及的重点罪名,包括职务侵占罪、挪用资金罪、侵害商业秘密罪等进行充分讲解,帮助企管人员明晰罪与非罪的界限。许勇律师结合丰富的办案经验,辅以翔实的数据加以分析,同时穿插典型案例,深入浅出地向企管人员讲解法律通识及刑事合规相关内容,与会人员纷纷表示讲座内容充实、针对性强。
建立刑事法律合规机制、加强刑事合规管理是企业顺应当下营商环境发展潮流、预防和发现犯罪行为、改善企业文化以及推动自身持续健康发展的必要举措。当然,企业刑事合规风控管理仅仅是企业应对当前法治营商环境发展潮流的其中一门必修课,孚道律师后续也将根据企业的发展需求,结合营商环境发展实际,为企业带来更多与优化企业营商环境相关的专题讲座,为企业高质量持续发展保驾护航。

许勇律师系广东省法学会刑法学研究会理事,并担任广东省律师协会刑事法律专业委员会委员,曾获中山市首届控辩大赛团体二等奖。许勇律师在大量职务犯罪、经济犯罪案件中为犯罪嫌疑人或被告人提供辩护,并取得良好效果。


#何胜兰律师受邀参加“工程、项目、装修”研讨活动


2022年5月18日,孚道何胜兰律师受邀参加由中山市四川绵阳商会举办的主题为“工程、项目、装修”研讨活动。参加本次活动的还有达州商会、中山绵商中心组团、中山绵商东部组团。

受疫情影响,近年来房地产及建设工程领域纠纷频发,作为购房者在遇到与开发商的纠纷时往往处于弱势地位。基于此,何胜兰律师介绍了团队在处理商品房买卖合同纠纷的经验,同时与参与人员探讨了在团队管理中如何有效进行绩效化激励,达到专业优质的服务目标。

接下来,参会的各位代表均畅所欲言,发表其在工程管理中遇到的诸多问题以及应对方法。参会人员在听取何胜兰律师的经验分享后,表示希望在后续进行工程管理及购房中能与法律相结合,更好地维护自身权益。

何胜兰律师系广东孚道律师事务所管委会委员、金融业务部副主任,从业来深耕于房地产和建设工程、公司与金融领域。何胜兰律师团队致力于为客户提供专业、优质的法律服务。

#许勇律师受邀为小榄镇村(居)委监督委员会成员开展专题培训


为进一步发挥村(居)务监督委员会作用,推动全面从严治党向基层延伸,增强各村(居)务监督委员会成员的法律意识与履职能力,提高村(居)治理水平,5月26日,经小榄镇综合治理办公室(小榄司法所)组织,孚道主任许勇律师应邀开展“习近平法治思想宣讲暨村(居)务监督工作实务培训”专题培训会议,小榄镇领导及上百位本届村(居)委监督委员会成员参与本次会议。


讲座内容从小榄镇工作实际出发,围绕习近平法治思想及社区监委会事务、工作规则、相关监管法规等展开。许勇律师首先从法治精神入手,结合当前反腐体制改革方针,对法律通识进行了重点讲解。同时,许勇律师向与会人员阐释习近平法治思想主要内容,帮助与会人员深刻理解习近平法治思想内涵。紧接着,许勇律师结合丰富数据分析涉村居干部履职过程中的刑事法律风险,从制度和个人层面揭示并分析法律风险的具体内涵及其成因,为与会人员带来多维度、深层次的警示和启迪。
许勇律师重点向与会人员介绍村(居)务监督委员会相关工作内容,包括委员会工作职责及义务、事务、工作制度、工作规则、相关监管法规及监督程序等,着重对村务公开及民主理财制度等村务监督委员会重点工作进行解读,帮助提高监委会成员的履职能力。许勇律师结合丰富的办案经验,理论与实践紧密结合,深入浅出地向与会人员讲解法律通识及村(居)务监督委员会相关工作内容,与会人员纷纷表示培训会议内容充实、针对性强。

本次培训会议旨在促进监委会成员在实际工作中真正起到监督社区、参与社区事务的作用,做到“敢监督、能监督、善监督”,切实维护社区利益。未来,孚道律师也将根据社区实际工作需要开展相关培训会议,全面提高广大基层干部法律素质和民主法治意识,推进社区治理法治化进程。


#韦杏珊律师为太平社区开展《民法典》婚姻家庭编专题讲座


为切实增强广大群众遵法学法守法用法的意识,掌握《民法典》涉及婚姻家庭的新规定,提升广大群众依法维权能力,5月27日,孚道韦杏珊律师受邀为东升街道太平社区开展《民法典》婚姻家庭编专题讲座。


本次讲座围绕《民法典》出台后婚姻家庭方面的新内容展开,着重对可撤销婚姻、离婚冷静期、子女抚养权问题、夫妻财产关系、法定继承及遗嘱等内容进行解读。韦杏珊律师结合一系列生动案例对《民法典》婚姻家庭编内容进行了深入浅出的讲解,针对实践中经常出现的夫妻离婚时抚养权归属及抚养费计算、房产分割等问题,韦杏珊律师也向现场观众进行详细解答,帮助大家加深对《民法典》婚姻家庭编内容的认识,运用法律切实维护自身合法权利。

讲座结束后,广大社区村民纷纷表示本次讲座结合生活实际,内容丰富、实用性强,通过对《民法典》婚姻家庭编及相关案例的学习交流加深了对相关法律内容的认识与理解。《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活的百科全书”,与大家日常生活息息相关,孚道律师将根据不同社区需求,为广大群众带来内容丰富、针对性强的《民法典》系列专题讲座,营造社区良好的学法、守法、用法氛围,构筑和谐法治的村居环境。


二、新法速递


#2022年5月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《中华人民共和国反有组织犯罪法》

全国人大常委会

【施行时间:2022年5月1日】

《中华人民共和国职业教育法》

全国人大常委会

【施行日期:2022年5月1日】

《信访工作条例》

中共中央国务院

【施行日期:2022年5月1日】

《地名管理条例》

国务院

【施行日期:2022年5月1日】

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的决定

最高人民法院

【施行日期:2022年51日】

《机动车登记规定》

公安部

【施行日期:2022年5月1日】

《中小学法治副校长聘任与管理办法》

教育部

【施行日期:2022年5月1日】

《电子烟管理办法》

国家烟草专卖局

【施行日期:2022年5月1日】

《医疗器械生产监督管理办法》

《医疗器械经营监督管理办法》

国家市场监管总局

【施行日期:2022年5月1日】


#新法要点


《中华人民共和国反有组织犯罪法》

明确了有组织犯罪、恶势力组织的概念,对恶势力组织可以适用法律规定的惩治和防范措施,并明确了利用网络实施有组织犯罪、“软暴力”行为的定性。

同时《反有组织犯罪法》对国家工作人员涉有组织犯罪的处理作出了规定,明确了对于国家工作人员涉有组织犯罪的,应当全面调查,并依法从重处罚。同时规定,发展未成年人参加黑社会性质组织、境外的黑社会组织,教唆、诱骗未成年人实施有组织犯罪,或者实施有组织犯罪侵害未成年人合法权益的,依法从重追究刑事责任。

《中华人民共和国职业教育法》

十三届全国人大常委会在4月20日通过了新修订的《中华人民共和国职业教育法》,并将于5月1日起正式实施。这是该法自1996年颁布施行26年来的首次大修。新法明确“职业教育是与普通教育具有同等重要地位的教育类型”,“国家建立符合职业教育特点的考试招生制度”,“高等职业学校可以按照国家有关规定,采取文化素质与职业技能相结合的考核方式招收学生”,高等职业学校教育由专科、本科及以上教育层次的高等职业学校和普通高等学校实施。

修订后的《职业教育法》明确提出,用人单位不得设置妨碍职业学校毕业生平等就业、公平竞争的报考、录用、聘用条件。机关、事业单位、国有企业在招录、招聘技术技能岗位人员时,应当明确技术技能要求,将技术技能水平作为录用、聘用的重要条件。事业单位公开招聘中有职业技能等级要求的岗位,可以适当降低学历要求。

《信访工作条例》

《信访工作条例》是全面规范信访工作的第一部党内法规。《条例》的施行为做好新时代信访工作提供了根本遵循。《条例》围绕做好新时代信访工作的体制机制、职责任务、处理程序、监督体系等进行顶层设计,规定了做好新时代信访工作的总体要求、信访工作体制和工作格局、信访事项处理程序、信访工作监督体系。

《地名管理条例》

修订后的《地名管理条例》共7章44条,对地名管理作出了全面、系统的规定。《条例》进一步完善地名命名规则,明确地名命名更名应当提交的申报材料及开展综合评估、专家论证、征求意见等要求,分级分类规定地名命名更名批准程序,建立地名备案、公告制度。规定地名用字、读音、拼写等应当符合规范,国务院民政部门统一建立国家地名信息库,明确地名信息资源共建共享机制、标准地名使用范围、地名标志管理、标准地址编制、标准地名出版等要求。

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的决定

将人身损害赔偿案件中的残疾赔偿金、死亡赔偿金以及被扶养人生活费由原来的城乡区分的赔偿标准修改为统一采用城镇居民标准计算。
此次修改的主要内容:

将残疾赔偿金、死亡赔偿金由原来按照城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算,修改为按照城镇居民人均可支配收入标准计算。

将被扶养人生活费由原来按照城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算,修改为按照城镇居民人均消费支出标准计算。

《机动车登记规定》

公安部新修订的《机动车登记规定》将自2022年5月1日起实施。此次修订推出5项便利机动车登记新措施。

一是私家车新车上牌免查验,5月底前在10个城市试点开通国产小客车注册登记生产企业预查验,实行新车出厂时查验车辆,生产企业与公安交管部门共享车辆信息,群众办理注册登记时免予交验机动车。在试点基础上,全国逐步推行。

二是小客车登记全国“一证通办”,对在户籍地以外办理小微型非营运载客汽车注册登记的,申请人可以凭居民身份证“一证通办”,无需再提交居住证明。

三是车辆信息变更“跨省通办”,对变更货车加装尾板、残疾人用车加装辅助装置等情形,群众可以在车辆所在地申请办理,无需返回登记地验车。

四是申请资料和档案电子化,实行申请资料电子化采集、档案电子化管理,机动车转籍信息网上转递,实现交管业务办理“减环节、减材料、减时限”。

五是部门信息联网共享核查,与税务、银保监、交通运输等部门信息联网,共享车购税、交强险、营运资质等信息,群众办理业务时免予提交相关证明凭证。

《中小学法治副校长聘任与管理办法》

该《办法》进一步明确法治副校长协助学校开展的保护学生权益、预防未成年人犯罪、参与安全管理、实施或者指导实施教育惩戒、指导依法治理等职责,充分发挥各派出机关工作人员的法律专业能力和特长。《办法》要求每所中小学校至少配备1名法治副校长,并优先为偏远地区、农村地区学校和城市薄弱学校配备法治副校长。

《电子烟管理办法》

国家烟草专卖局制定发布《电子烟管理办法》,将于2022年5月1日正式施行,提出禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

同时, 《电子烟管理办法》提出:

普通中小学、特殊教育学校、中等职业学校、专门学校、幼儿园周边不得设置电子烟产品销售网点。

禁止举办各种形式推介电子烟产品的展会、论坛、博览会等。

禁止向未成年人出售电子烟产品。

禁止利用自动售货机等自助售卖方式销售或者变相销售电子烟产品。

《医疗器械生产监督管理办法》和《医疗器械经营监督管理办法》

两个办法落实《医疗器械监督管理条例》规定,全面落实医疗器械注册人备案人制度,优化行政许可办理流程,强化监督检查措施,完善监督检查手段,夯实企业主体责任,并进一步加大对违法行为的处罚力度。

例如,《医疗器械生产监督管理办法》规定,对于未按照《办法》规定办理医疗器械生产许可证登记事项变更,或者未按照国家实施医疗器械唯一标识的有关要求,组织开展赋码、数据上传和维护更新等工作的,由药品监督管理部门依职责责令限期改正,拒不改正的,处1万元以上5万元以下罚款,情节严重的,处5万元以上10万元以下罚款。

三、经典案例


#特许经营合同纠纷案件典型案例

案例1:当事人双方应全面履行原合同义务

——杜某与某超市责任有限公司特许经营合同纠纷案

【案情简介】

原告杜某与被告某超市签订了《开办资助型加盟店协议书》,约定杜某加盟被告的某超市系统,双方就保证金、加盟费、加盟期间、违约责任等事项进行了约定,约定的加盟费用为12000元/年。后来,双方又签订补充协议,将附条件的加盟费用变更为24000元/年。合同履行过程中,被告按照约定的优惠政策提供商品,双方也按照24000元/年结算加盟费。受各方因素影响,原告超市经营状况不佳,诉请要求被告返还保证金、多收取的加盟费费用。

【案例分析】

案件的争议焦点是:涉案《开办资助型加盟店协议书》及《补充协议》到期后至2020年9月26日期间,杜江应支付加盟费的标准及数额。
涉案《开办资助型加盟店协议书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示,合法有效,应受法律保护,各方当事人均应依约履行自己的义务。《开办资助型加盟店协议书》中每年每店12000元加盟费标准是杜江自行确定门店注册名称及牌匾名称,但应在牌匾右下角标注“津工超市加盟店”字样。《补充协议》双方约定,因涉案加盟门店为津工超市公司现有门店转制,津工超市公司给予杜江一次性购买折扣性商品的优惠政策,同时允许在涉案加盟店继续使用“JG”和“津工超市”,加盟费用为每年每店人民币24000元。《开办资助型加盟店协议书》中约定与《补充协议》冲突的以《补充协议》为准。前述协议签订后,杜江在涉案加盟店使用“JG”“津工超市”作为主要招牌,而非使用《开办资助型加盟店协议书》约定的自选牌匾名称及在该牌匾右下角标注“津工超市加盟店”字样;且双方亦按照每年24000元标准按月结算了加盟费。故涉案协议约定期间,涉案门店的加盟费标准应为每月2000元。涉案协议到期后,双方虽未签订新的协议,但双方仍按照涉案协议继续履行且未提出异议,应视为双方继续以原条件履行涉案协议直至2020年6月26日,此期间涉案门店加盟费标准亦应为每月2000元,故关于杜江主张前述期间应按照每月1000元标准收取加盟费的主张,本院不予支持。

双方均确认涉案特许经营合同已于2020年6月27日解除,在合同解除后,杜江应停止在涉案门店使用“JG”“津工超市”等资源,但杜江仍继续使用“JG”“津工超市”作为店招,杜江主动停止使用了涉案软件系统。故一审法院根据在案证据,确定2020年6月27日至2020年9月26日期间,杜江按照每月2000元标准支付相关费用并无不当。

【典型意义】

本案是一起典型的特许经营合同履行过程中,因加盟费用争议引发的纠纷。特许经营合同到期后,原告作为被特许人未停止使用特许人经营资源、也未对加盟费用提出异议或与特许人签订新的特许经营合同,双方仍应按照合同约定的加盟费标准履行原合同义务,不得以自身经营不善或费用过高等理由拒绝履行。在次也提示大家,在履约过程中,如果有任何争议,不应消极应对或停止履行,应在严格履行现有约定的同时,积极与对方沟通协调,避免出现不必要的纠纷。

案例2:企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动

——刘某与李某特许经营合同纠纷案

【案情简介】

2019年9月21日,刘某与李某签订《项目合同书》,合同有效期为1年,自2019年9月21日至2020年9月20日。合同约定为维护“鲲少爷烤鱼饭”品牌的良好形象,李某收取10000元作为品牌保证金,违反合同第四条《运营执行标志》未及时进行整改,保证金一次性扣除,并在银行营业或者网银正常支付的情况下再次补缴10000元作为品牌保证金,如有违反,李某有权责令拆除刘某“鲲少爷烤鱼饭”招牌,并取消刘某的经营资格。然而在合同履行一段时间后,刘某以李某不具有特许经营资质,请求确认合同无效并返还相关费用。

【案例分析】

本案的争议焦点为:1.刘某、李某于2019年9月21日签订的《项目合同书》的性质;2.刘某、李某所签《项目合同书》是否有效;3.刘某请求李某返还项目合作学费、押金、代运营费并要求李某赔偿损失是否应予支持;4.刘某是否存在违约行为,李某反诉请求刘某赔偿损失是否应予支持。

一、关于《项目合同书》的性质问题

《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定,本条例所称商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中,原、被告签订的《项目合同书》载明“鲲少爷烤鱼饭”是李某的标志与服务标识、样式、店铺、管理方式、商品陈列方式、专业教育研修程序及运营有密不可分的系统,合同约定李某许可刘某使用“鲲少爷烤鱼饭”进行经营,并对店铺装修、技术工艺、原材料使用、价格及营销等须执行李某的要求和标准。从合同内容看,“鲲少爷烤鱼饭”属于李某的经营资源,刘某须在合同约定的统一的经营模式下开展经营。因此,双方所签《项目合同书》符合商业特许经营合同的特征,属于商业特许经营合同。

二、关于《项目合同书》是否有效问题

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该条例由国务院颁布实施,系行政法规,其内容属于强制性规定。企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同,违反商业特许经营准入制度,扰乱商业特许经营市场,侵害国家和社会公共利益。因此《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定属于效力性强制性规定。李某作为个人不具有特许经营主体资格,李某、刘某于2019年内9月21日所签《项目合同书》违反法律、行政法规的强制性规定,为无效合同。

三、关于刘某要求李某返还项目合作学费、押金、代运营费并要求李某赔偿损失的诉讼请求是否应予支持的问题

合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,李某违反《商业特许经营管理条例》的规定作为特许人开展商业特许经营活动,对合同无效具有明显过错,对合同无效造成的损失,应当承担70%的责任,刘某明知李某作为企业以外的个人仍与其签订商业特许经营合同,对合同无效亦有过错,对合同无效造成的损失,应当承担30%的责任。关于返还财产及赔偿损失的项目及数额:
1.刘某主张李某返还押金10000元,因李某、刘某所签《项目合同书》系无效合同,李某收取的该笔款项应予返还。

2.刘某主张的项目合作学费19800元,实为李某收取的技术学费,因合同无效,双方负有相互返还义务,李某应返还刘某技术学费,刘某在李某处接受的培训也应予以返还,鉴于刘某从李某处获得的技术培训不具有可返还性,故对于刘某停止经营后李某未对刘某进行培训期间的技术学费。李某应予返还,计7650元。

3.刘某主张的代运营费6000元,刘某提供了李某收取费用的票据,李某主张该费用系他人收取,未提供证据证实,对李某的主张,本院不予采纳。关于返还数额,因合同无效,双方负有相互返还义务,李某应返还刘某代运营费,刘某应返还李某代运营服务,鉴于刘某接受的代运营服务不具有可返还性,故对于刘某停止经营后李某不再提供代运营服务期间的代运营费,李某应予返还,计2320元。

4.关于刘某主张损失59200元,包括装修、房租、代运营广告费、美团多抽取的点位费、进货、收银系统、店铺设备、人工费用、电费等(上述项目数额大于59200元,刘某仅主张59200元)。(1)关于房屋租金40000元及装修费16106元,刘某为经营“鲲少爷烤鱼饭”而租赁房屋并进行装修,其已经营至2020年5月2日,因合同无效后期不再经营,对停止经营后产生的租金和装修损失由李某、刘某按过错分担。由李某赔偿刘某房租损失10816元、装修损失4355元。(2)关于收银系统费用2000元,系李某为实现双方特许经营合同目的要求刘某所购买,刘某经营期间已实际使用,因合同无效后期不再使用产生的损失由李某赔偿541元。(3)关于代运营广告费,为案外人外卖平台所属公司为商铺扩大销量进行商业宣传收取的费用,不属于因合同无效造成的损失,对刘某要求李某赔偿该项费用的主张,本院不予支持。(4)关于美团多抽取的点位费,是刘某使用美团平台向平台经营者支付的相关费用,并非李某收取,且刘某在经营期间使用美团平台进行经营已实际受益,该支出不属于合同无效造成的损失,对刘某要求李某赔偿该项费用的主张,本院不予支持。(5)关于进货、店铺设备、人工费用、电费等其他费用属于刘某实际经营期间的正常支出,其已实际受益,且店铺设备的所有权归属刘某,不属于合同无效造成的损失,对刘某要求李某赔偿上述费用的主张,本院不予支持。

四、关于刘某是否存在违约行为,李某反诉请求刘某赔偿损失是否应予支持的问题

刘某与李某签订的《项目合同书》为无效合同,无效合同自始无效,刘某终止履行符合法律规定,李某主张刘某违约,要求赔偿损失,没有法律依据,本院不予支持。

【典型意义】

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。计划以特许经营模式开展业务的市场主体要对特许方是否具有特许经营主体资格进行审查,如果提供特许经营资源的特许人为企业以外的个人或者其他单位,则可能面临特许经营合同无效的法律风险。

#对赌协议与股权回购纠纷典型案例

案例1:建银文化产业股权投资基金(天津)有限公司诉金某合同纠纷案

【案情简介】

2011年3月22日,北京新雷明顿广告有限公司(以下简称新雷明顿公司)、李某甲、李某乙、李某丙、小马欢腾公司、包括建银文化基金在内的多名投资人(新股东)及当时新雷明顿公司的其他多名原股东共同签订了《增资及转股协议》,约定:新雷明顿公司现有股东包括李某乙、李某丙等,新股东拟通过向李某乙和李某丙收购新雷明顿公司股权以及认购新雷明顿公司新增注册资本的方式获得新雷明顿公司的股权,成为新雷明顿公司的股东。建银文化基金合计将取得新雷明顿公司256.2112万元的出资额,合计股权比例为15%。

同日,李某乙、李某丙、李某甲作为甲方、新雷明顿公司作为乙方、建银文化基金作为丙方(投资方),签订了《投资补充协议》,约定:乙方拟通过增加注册资本和股东股权转让的方式引进丙方作为战略投资人,李某乙、李某丙和李某甲为兄妹关系,共同作为乙方的实际控制人。甲方和新雷明顿公司同意,若新雷明顿公司未能在2013年12月31日之前实现合格上市,则投资方均有权在2013年12月31日后的任何时间,在符合当时法律要求的情况下,要求新雷明顿公司、甲方或甲方任一方一次性收购其所持有的公司股权。

金某与李某甲于1993年11月19日结婚,李某甲于2014年1月2日去世。

新雷明顿公司设立于2007年8月6日,设立之时登记的法定代表人为金某,股东为金某及李某乙。2007年9月15日,工商登记显示,金某不再担任该公司的法定代表人,也不再具有股东身份。2011年3月30日,该公司法定代表人由李某乙变更为李某甲。经过2011年6月23日及10月27日的两次股权变更登记,李某甲成为新雷明顿公司持股比例3%的股东。2011年12月2日,新雷明顿公司变更名称为小马奔腾公司,企业类型由有限责任公司(自然人投资或控股)变更为其他股份有限公司(非上市)。2014年1月27日,小马奔腾公司的法定代表人由李某甲变更为金某。2014年11月3日,该公司法定代表人由金某变更为李某丙。

小马欢腾公司成立于2011年3月8日,现注册资本1500万元,法定代表人李某乙。2011年3月30日,小马欢腾公司成为新雷明顿公司的股东,持股比例约45.33%。2011年10月18日,李某甲成为小马欢腾的股东,出资额500万元,持股比例约33.33%。

《投资补充协议》第一条释义载明:“BVI公司指一家在英属维尔京群岛注册成立的公司,李某甲先生持有其100%股权。霸菱投资基金指(以下简称霸凌)Baring Private Equity Asia IV Holding (3) Limited,一家在英属维尔京群岛注册成立的公司,其持有 Galloping Horse Media Group Limited(小马奔腾集团公司)股本中的11 595 000股A系列优先股,持股比例为23.19%。Galloping Horse Media Group Limited(小马奔腾集团公司):指一家在英属维尔京群岛注册成立的公司,BVI公司和霸菱投资基金分别持有其76.81%和23.19%的股份。VIE协议指公司及其附属公司与Galloping Horse Media Group Limited(小马奔腾集团公司)间接控制的湖南优化软件开发有限公司(以下简称湖南优化公司)之间签署的一系列控制协议。”

外商独资企业湖南优化公司的工商档案显示:2009年9月16日,公司股东为美富文化传煤有限公司,李某甲、金某、曾光宇组成董事会,李某甲为董事长兼法定代表人;2011年12月23日,公司申请注销,李某甲、金某、曾光宇为公司董事,清算组成员包括李某甲、金某、曾光宇、李立功。美富文化传媒有限公司周年申报表(2010年、2011年)显示:该公司注册于香港,其100%持股股东为小马奔腾集团公司,李某甲为公司董事。

【案例分析】

根据查明事实,金某对于案涉协议约定的股权回购义务是明知的,其参与了公司的共同经营,案涉债务属于李某甲、金某夫妻共同经营所负债务。

其一,金某是新雷明顿公司设立时登记的法定代表人和股东,后经过数次变更,法定代表人变更为李某甲。经过2011年6月23日及10月27日的两次股权变更登记,李某甲成为新雷明顿公司持股比例3%的股东。2011年12月2日,新雷明顿公司变更名称为小马奔腾,企业类型由有限责任公司(自然人投资或控股)变更为其他股份有限公司(非上市)。李某甲在签订案涉协议引入建银文化基金时明确其为小马奔腾的实际控制人,这也是股权投资合同中实际控制人承担股权回购责任的通常做法。

其二,案涉协议显示:李某甲在英属维尔京群岛注册成立并持有100%股权的BVI公司,BVI公司和霸菱分别对另一家在英属维尔京群岛注册成立的公司小马奔腾集团公司持有76.81%、23.19%股份,新雷明顿公司(小马奔腾)及其附属公司与小马奔腾集团公司间接控制的湖南优化公司之间签署了一系列控制协议,金某既是小马奔腾集团公司的董事又是湖南优化公司的董事,并签署了相关决议。

尽管金某申请对新雷明顿公司、湖南优化公司工商登记材料中涉及金某签名的真实性进行鉴定,但是,根据《中华人民共和国民法总则》第六十五条规定:法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。新雷明顿公司(小马奔腾)作为案涉协议的标的公司、湖南优化公司作为案涉协议涉及的关联公司,均属于实际控制人李某甲控制的公司,公司完成相关的登记事项需要金某的相关身份信息、账户信息,作为金某的配偶李某甲对于金某相关的登记事项是明知的;在金某对李某甲名下股权系金某与李某甲婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产主张一半股权归属的情况下,金某对上述公司登记的公示信息亦是确认的。

关于金某担任小马奔腾集团公司董事的事实,小马奔腾集团公司是在英属维尔京群岛注册成立的公司,英属维尔京群岛注册的公司不对外公开其公司相关投资信息,建银文化基金不可能通过公开渠道获取其相关信息。但是,建银文化基金提供了一系列的证据证实金某在小马奔腾集团公司任职董事。首先,《投资补充协议》3.5(2)显示霸菱退出小马奔腾集团公司对价支付完全符合公司相关中介机构竞天公诚律师事务所于2010年12月13日出具的《关于向霸菱支付退出对价的外汇问题的备忘录》(见附件三)的相关安排;3.5(3)、(4)显示霸菱、李某甲、BVI公司、小马奔腾集团公司已经签订了《关于股东协议的终止协议》,李某甲、李某乙、李某丙、公司及附属公司与湖南优化公司已经签署了VIE解除协议,且出具了关于VIE协议项下《独家服务协议》均没有实际履行的《确认函》。其次,建银文化基金员工与小马奔腾付毅的往来邮件显示《股份出售及购买协议》及七个附件,其中小马奔腾集团公司的《公司的董事依照公司章程通过的书面决议》显示金某是公司董事,小马奔腾的付毅回复建银文化基金员工邮件显示:“在霸菱基金的退出过程中,相关协议一直在君合律师处,一直到公司付完所有款项原件才返还给公司,这点贵方已经在君合实地访谈和审核过。”再次,本院应建银文化基金的申请,调取了北京市君合律师事务所代理霸菱与小马奔腾重组卷宗,显示:2011年4月18日,李柳杰律师发给鲍治律师主题为答复“关于霸菱退出协议的最终稿”的邮件载明:“……附件:小马和霸菱已经就各个附件的格式达成了一致意见,并计划在交割日签署并交付,……3.额外的湖南优化董事会关于VIE协议的确认函(只有中文):系应公司要求起草,在交割时应由小马的董事李某甲和金某以及霸菱的董事曾光宇(Conrad)签署。……”,上述文件互相印证形成完整的证据链,证实金某作为小马奔腾集团公司董事签署的相关协议真实存在。与此相反,金某反驳上述证据只是宣称其为复印件否认真实性,并称“不记得签署过,所以认为没签过”。鉴于李某甲在英属维尔京群岛注册成立并持有100%股权的BVI公司,此公司持有小马奔腾集团公司76.81%的股权,金某作为李某甲的配偶和合法继承人,有权以小马奔腾集团公司股东BVI公司名义查询相关信息,但金某对此未提供任何证据予以反驳。综上,尽管建银文化基金提供的金某签署的相关决议是复印件,根据《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条、第一百一十一条第一款第(五)项、第二款之规定,本院运用逻辑推理和日常生活经验法则,结合本案证据和案件具体情况,认定上述金某签署的相关决议复印件能够作为认定案件事实的根据。

金某作为小马奔腾集团公司、湖南优化公司董事,参与了公司经营;其签署相关公司的解除VIE架构的各种决议,应当知悉李某甲与建银文化基金关于股份回购的协议安排。

其三,李某甲去世后金某的一系列行为证实李某甲、金某夫妻共同经营公司。首先,2014年1月27日,小马奔腾的法定代表人变更为金某,小马奔腾2014年第一次临时股东大会决议所附金某简历显示:“1995年开始,作为雷明顿和小马奔腾公司创始人之一,早期参与公司的创建和经营,后作为李某甲董事长的智囊,为决策献计献策”。小马奔腾的官方微博亦如此介绍其董事长金某。金某现仍然为小马奔腾的董事。其次,金某、李自在(金某、李某甲之女)诉李祥云、邓主辉(李某甲的父母)继承纠纷一案,金某在李祥云、邓主辉未到庭的情况下(金某提交法院的应为二人身份证住圵),请求分割继承仅为李某甲名下的银行存款与房产;针对李某甲名下持有的登记注册于北京的小马奔腾、腾骏贸易、鹏丰投资、小马力合、小马欢腾的股份,金某提起了股东资格确认诉讼。金某在上述案件的起诉理由均为李某甲在上述公司的股权系金某与李某甲婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,金某有权要求将该股份中的一半分出归自己所有,要求法院确认金某为李某甲名下持有的公司股份的股东,判令上述公司对公司章程和股东名册中关于股东及其出资额的记载进行相应修改,并办理工商变更登记手续。北京市朝阳区人民法院支持了金某的上述请求。既然李某甲在上述公司的股权系金某与李某甲婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,建银文化基金的投资致使公司财产及股东个人的财产同时增值,金某作为配偶一方实际享有了建银文化基金投资小马奔腾所带来的股权溢价收益,李某甲因经营公司所承诺的回购责任亦属夫妻共同债务,符合权利义务一致原则。最后,金某自称目前经营的公司雇佣的是原小马奔腾人员、采用原小马奔腾经营模式。可见,金某现在经营的公司仍然享用建银文化基金投资小马奔腾所产生的溢出效应。

【典型意义】

夫妻共同债务的认定,不仅与夫妻双方的财产权利密切相关,也影响债权人的利益和交易安全。随着社会实践的发展变化,涉夫妻共同债务纠纷中债权人与债务人的利益平衡也不断发展变化,因此司法实践中的具体规则也在不断调整。本案受理时,按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定的举证责任,夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的不属于夫妻共同债务。本案一审宣判后、上诉人上诉期间,最高人民法院公布《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,其中第三条规定的但书条款,即“但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”,改变了夫妻共同债务的举证责任。该解释于2018年1月18日施行,为了保障双方当事人的合法民事权益,二审法院准许当事人在二审期间继续举证,以进一步查清事实。

按照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。夫妻一方为生产经营活动的举债,应当根据生产经营活动的性质、夫妻双方在其中的地位作用、生产经营活动的成果是否纳入夫妻共同财产等具体情形来认定是否属于夫妻共同债务。夫妻共同生产经营的情形非常复杂,主要是指由夫妻双方共同决定生产经营事项,或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形。判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营,要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。夫妻从事商业活动,视情适用公司法、合同法、合伙企业法等法律及司法解释的规定。夫妻共同生产经营所负的债务一般包括双方共同从事工商业、共同投资以及购买生产资料等所负的债务。本案中涉及的对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism,VAM),是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议。如果约定的条件出现,融资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,投资方则行使一种权利。实际上,对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。对赌协议涉及股权投资事项,因未出现约定的条件而所附债务,显然超出了日常家事代理制度所规范的家庭日常生活需要的范围,而本案中亦没有金某在对赌协议上签字的明确的共同意思表示证据证明夫妻共同债务,故需由债权人对夫妻共同债务负举证责任。这也是促进债权人尽到谨慎注意义务,引导相关主体对于大额债权债务实行“共债共签”,从源头控制纠纷的需要。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义订立的股权估值调整条款(对赌条款)能否约束非签字的夫妻一方,需要根据债权人的证据,认定夫妻一方的非签字方是否参与生产经营活动,是否将生产经营活动的成果(溢价后股权)纳入夫妻共同财产等因素综合考虑,该条款是否约束夫妻一方中的非签字方。本案中,根据债权人一方提交的一系列证据,可以证明对赌协议签字人及其配偶长期共同参与生产经营活动,其中配偶参与了相关股权协议的安排,即便其没有在涉案的对赌协议上签字,也足以说明该其对相关生产经营活动是知晓并参与的,对赌协议可能产生的收益属于夫妻共同财产的范畴,因对赌协议产生的风险也应由夫妻共担。

本案审理过程中适用的法律规则发生变化,涉及的事实复杂,尤其涉及债权人能否证明超出家庭日常生活需要所负的债务属于共同生产经营所负债务的问题。判决厘清了夫妻参与经营的相关事实,既强调了债权人的举证责任,又依法保护了债权人的合法权益,因适用新的规则,在程序上也给予双方当事人充分的保障。

案例2: 浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司、陈五奎合同纠纷案

【案情简介】

2011年,投资公司与创投公司签订非公开发行股票认购协议,约定投资公司以每股21元认购创投公司395万股股票,共计8200万余元。同日,投资公司与创投公司股东实业公司及创投公司实际控制人陈某签订协议,约定投资公司8%保底收益率,实业公司、陈某有补足差额义务。2012年,投资公司所持股票解禁,通过大宗交易方式以每股9.1元出售,共得款5300万余元。投资公司诉请实业公司、陈某补足收益款3500万余元及违约金,此时,创投公司股票每股跌至6.05元。

【案例分析】

①违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。相对于公开发行股票募集资金而言,本案中涉及上市公司创投公司非公开发行新股募集资金属于私募股权投资。投资公司与创投公司签订了非公开发行股票认购协议并依约支付了相应认股款,在股票限售解禁后,投资公司在与创投公司未能就锁定期达成延期协议后将所认购股票予以出售,在股票出售之前亦将股票即将出售事宜通知了实业公司,故投资公司出售股票过程中并不存在违反认购协议行为。投资公司持有股票数量巨大,依证监会相关规定采用了大宗交易方式符合相关规定,更何况结合创投公司股价走势及目前市场价,投资公司出售股票之时将其投资做到了尽可能减损。

②案涉协议立约三方对于投资公司就涉案股票认购若产生损失时该如何进行补偿的意思表示明确。根据已查明事实,实业公司和陈某作为当时寻求定向增发股票的上市公司创投公司之股东以及实际控制人,出于自身利益考虑促成创投公司完成本次增发事项,实业公司和陈某向投资公司承诺补偿具有一定合理性。系争协议作为一份合同是独立的,并不依附于投资公司与创投公司所签认购协议,且在法院审理中亦未发现该协议相关条款存在无效情形,另综合系争协议约定,除投资公司自身原因外,无论协议书是否有效,实业公司与陈某均应补足投资公司净收益和保底收益之间差价,故系争协议中有关实业公司与陈某对投资公司所作之补充损失承诺为有效。

③投资公司作为创投公司股东并非与创投公司订立保底收益条款,而是与创投公司股东即实业公司、陈某订立,承担赔偿责任主体亦系创投公司股东及实际控制人而非创投公司本身。既然赔偿主体是创投公司股东及实际控制人,股东及实际控制人作为独立的公司法人及自然人对其自身所作承诺应独立承担相应民事责任。上述民事主体即使承担相应民事责任亦不会损害到创投公司利益或其债权人利益,并不违反法律、行政法规中效力性强制性规定。实业公司、陈某承诺若投资公司净收益低于保底收益,则由实业公司承担补足责任,并由陈某承担连带责任,即实业公司系主债务人,且主债务人并未脱离债的关系,陈某作为第三人加入到投资公司与实业公司的债权债务关系中,属于债的加入,由陈某与实业公司共同向投资公司承担差价部分赔偿责任,陈某与实业公司为连带债务人。判决实业公司、陈某支付投资公司补偿款3500万余元及相应违约金。

【典型意义】

上市公司股东及实际控制人向股权投资方承诺保底收益,此种补偿并不损害上市公司及其股东、其债权人利益,应合法有效。


四、财经要闻


#央行:推动建立金融服务小微企业敢贷愿贷能贷会贷长效机制

来源:中国新闻网

中新财经5月26日电 据人民银行官网26日消息,人民银行近日印发《关于推动建立金融服务小微企业敢贷愿贷能贷会贷长效机制的通知》,从制约金融机构放贷的因素入手,按照市场化原则,进一步深化小微企业金融服务供给侧结构性改革,加快建立长效机制,着力提升金融机构服务小微企业的意愿、能力和可持续性,助力稳市场主体、稳就业创业、稳经济增长。

《通知》指出,要健全容错安排和风险缓释机制,增强敢贷的信心。各银行业金融机构要探索简便易行、客观可量化的尽职免责内部认定标准和流程,推动尽职免责制度落地。加快构建全流程风控管理体系,提升小微企业贷款风险识别、预警、处置能力。落实好普惠小微贷款不良容忍度监管要求,优先安排小微企业不良贷款核销。积极开展政银保担业务合作,合理提高担保放大倍数,简化担保流程,提高担保效率。

《通知》强调,要强化正向激励和评估考核,激发愿贷的动力。各金融机构要牢固树立服务小微经营理念,在经营战略、发展目标、机制体制等方面做出专门安排,提升金融供给与小微企业需求的适配性。完善成本分摊和收益分享机制,将贷款市场报价利率内嵌到内部定价和传导相关环节,提高精细化定价水平,推动普惠小微综合融资成本稳中有降。进一步改进完善差异化绩效考核,加强政策效果评估运用,持续优化地方融资环境。

《通知》要求,做好资金保障和渠道建设,夯实能贷的基础。发挥好货币政策工具总量和结构双重功能,用好降准、再贷款再贴现、普惠小微贷款支持工具,持续增加普惠小微贷款投放。科学制定年度普惠小微专项信贷计划,确保普惠小微贷款增速不低于各项贷款增速,全国性银行要向中西部地区、信贷增长缓慢地区和受疫情影响严重地区和行业倾斜。加大小微企业金融债券、资本补充债发行力度,积极开展信贷资产证券化,拓宽多元化信贷资金来源渠道。继续完善普惠金融专营机制,探索形成批量化、规模化、标准化、智能化的小微金融服务模式。加强部门联动,常态化开展多层次融资对接,提高融资对接效率,降低获客成本。

《通知》明确,要推动科技赋能和产品创新,提升会贷的水平。健全分层分类的小微金融服务体系,强化金融科技手段运用,合理运用大数据、云计算、人工智能等技术手段,创新风险评估方式,提高贷款审批效率,拓宽小微客户覆盖面。加快推进涉企信用信息共享应用,丰富特色化金融产品,推广主动授信、随借随还贷款模式,满足小微企业灵活用款需求。发挥动产融资统一登记公示系统、供应链票据平台、中征应收账款融资服务平台作用,便利小微企业融资。发挥普惠性支持措施和针对性支持措施合力,加大对重点领域和困难行业的金融支持力度。

#人民币对美元汇率6.7关口失而复得 市场交易行为依然理性有序

来源:证券日报

从4月下旬开始连续下跌的人民币对美元汇率近期逐步“收复失地”。

据Wind数据显示,目前在岸、离岸人民币对美元汇率已双双收复6.7这一整数关口。从人民币对美元中间价来看,据中国外汇交易中心数据显示,5月13日人民币对美元中间价报6.7898,为5月份以来最低点,此后8个交易日呈现7升1贬(较前一交易日),5月25日报6.655,阶段累计调升达1348个基点。

综合分析人士观点来看,我国稳增长政策频出,国内经济呈现回暖态势,为市场注入了信心,对人民币汇率形成强有力的支撑。同时,美元指数从高位回落也让人民币被动贬值压力缓解。短期来看,人民币对美元汇率或难以再现此前连跌情况。

人民币对美元汇率

收复6.7关口

5月13日,在岸人民币对美元汇率跌破6.8,为2020年10月份以来首次,最低下探至6.815,随后震荡上行。截至5月25日16时30分收盘,在岸人民币对美元报6.6737。与此同时,离岸人民币对美元汇率与在岸人民币对美元汇率走势趋同,5月13日盘中曾触及6.83635,为2020年9月末以来最低点,随后亦震荡回升。截至5月25日16时30分,离岸人民币对美元汇率报6.68205。

近期人民币对美元汇率回升的动力源自哪里?中信证券首席经济学家明明在接受《证券日报》记者采访时表示,国内局部地区疫情逐步趋缓,上海市开始分阶段推进复工复产、复商复市,同时政策层面进一步加快部署稳增长相关政策,国内经济增长预期的回暖对人民币汇率形成支撑。

东方金诚首席宏观分析师王青表示,近期国内疫情进入一个稳定缓解阶段,稳增长政策频出,市场信心增强,推动人民币对美元汇率大幅回升。

外汇局副局长、新闻发言人王春英近期在接受媒体采访时表示,目前市场主体总体上理性看待近期人民币汇率变化,主要交易行为依然理性有序。近几年人民币汇率无论阶段性升值还是贬值,最终都体现为更趋常态化的双向波动,而且总体看依然在合理均衡水平上保持基本稳定。

“从结售汇数据以及离岸人民币市场表现来看,汇市并未出现恐慌情绪。这是美元由升转降后,人民币汇率能够跟进快速反弹的一个重要背景。”王青对《证券日报》记者表示,这也意味着当前人民币汇率仍处在正常的市场波动状态。

内外因素

共促美元指数高位回落

除了上述因素支撑人民币对美元汇率回升外,美元指数的回落也使得人民币被动贬值的压力趋缓。

近期美元指数走势与人民币对美元汇率走势截然相反,5月13日,美元指数升破105,创2002年12月份以来新高,此后急转直下,目前在102附近徘徊。截至5月25日16时30分,美元指数报102.1767。

“美元指数走弱的主要原因是市场对于美国经济衰退的担忧增强。”明明表示,近期公布的5月份纽约联储制造业PMI和5月份费城联储制造业指数均远低于市场预期,较4月份出现显著回落。尽管这两项指标的历史波动幅度较大,但如此明显的下跌还是在一定程度上显示了美国经济增长的下行压力。同时,美元指数在经过前期上涨之后,后续继续上行的动力不足,短期进入回落调整期。

另外,近期欧洲央行货币政策紧缩预期升温。当地时间5月11日,欧洲央行行长拉加德表示,欧洲央行可能在今年第三季度初结束购买债券的刺激计划并在随后的几周内加息,以抑制欧元区物价飙升带来的创纪录高通胀。5月23日,拉加德进一步发文表示,该行将在7月份和9月份加息,9月底前将退出零利率区间。这标志着欧洲央行已明确紧缩信号,而且速度要快于市场预期。

“这导致市场开始调整对大西洋两岸货币政策差异的预期,或许也是造成5月13日之后美元指数不断下跌的一个直接原因。”王青认为。

短期或呈现

宽幅震荡态势

“人民币出现一定幅度的贬值,是阶段性的短期变化,没有改变人民币汇率双向波动、在合理均衡水平上保持基本稳定的总体特征。”王春英表示,对于我国这样的超大型经济体而言,汇率的长期趋势主要由国内基本面决定。

从短期来看,明明表示,美元指数和国内经济基本面的修复仍然是影响人民币汇率走势的两大关键因素。一方面,国内稳增长政策从落地到生效以及供应链修复均尚待时日;另一方面,在美联储采取加息前置策略的情况下,6月份加息50个基点的概率仍然较大。随着6月份美联储议息会议的临近,美元指数或仍能偏强运行。

“美联储升息对于美元指数的支撑仍能在短期内对人民币汇率造成一定压力,因此人民币或在短期呈现宽幅震荡态势。”明明表示。

在此情况下,相关企业更要树牢汇率风险中性理念,合理运用外汇避险工具。王春英强调,当前内外部环境复杂多变,各种影响因素交织,使得汇率的短期波动更加难以预测,各市场主体不要赌汇率短期升贬值方向和幅度,更不要试图投机套利。

值得一提的是,为进一步促进外汇市场发展与开放,更好服务各类市场主体管理外汇风险,日前外汇局发布《关于进一步促进外汇市场服务实体经济有关措施的通知》,明确金融机构应加强服务实体经济外汇风险管理的能力建设。要引导客户树立风险中性理念。支持企业管理好汇率风险,综合考虑产品类型、客户分类和套期保值需求特征,为客户办理与其风险承受能力相适应和套期保值需求相一致的外汇衍生品业务。注意引导客户遵循“保值”而非“增值”为核心的汇率风险管理原则,聚焦主业、套保避险。

#国管公积金为受疫情影响企业和职工纾困

来源:新华每日电讯

新华社北京5月25日电(记者范思翔)记者25日从国家机关事务管理局中央国家机关住房资金管理中心了解到,国管公积金将对当前受新冠肺炎疫情影响的企业和职工给予政策支持,并为疫情防控期间中央国家机关各缴存单位和职工办理相关业务提供更多便利。

中央国家机关住房资金管理中心25日发布《关于落实阶段性支持政策加强中央国家机关住房公积金服务保障工作的通知》。根据通知,受疫情影响的困难企业在2022年底前提出申请,即可缓缴住房公积金。企业缓缴期间,住房公积金视同正常缴存,职工提取住房公积金和申请住房公积金个人住房贷款不受影响。

同时,2022年底前,受疫情影响存在困难的在北京市行政区域内无自有住房且租住商品住房的职工家庭,其住房公积金租房提取限额由每人每月1500元提高至2000元;因疫情影响导致职工在2022年底前未正常偿还个人贷款的,将不作逾期处理,不计罚息,不作为逾期记录报送征信部门。

在简化业务办理手续方面,中央国家机关住房资金管理中心围绕优化单位汇缴方式、扩大告知承诺制事项范围、深化“跨省通办”服务等方面,为各缴存单位和职工办理各项业务提供便利。

记者了解到,疫情防控期间,中央国家机关住房资金管理中心提倡单位和职工通过线上渠道办理相关业务;确需到业务经办网点办理的,可提前预约、错峰办理,就近选择低风险区域的业务经办网点。

#“一参一控”限制放宽 券商资管持牌公募提速

来源:经济参考报

“一参一控”限制放宽后,国泰君安成为新规首个受益者,即在已经全资控股持有公募牌照——国君资管的背景下有条件控股华安基金。业内人士表示,新规落地后,券商资管申请公募牌照或将进一步提速,公募牌照扩容将为券商带来新的业务增量。

国泰君安控股华安基金方案落地

5月24日,国泰君安发布公告称,拟以非公开协议转让方式受让上海工业投资(集团)有限公司(上海工投)所持有的华安基金管理有限公司(华安基金)8%股权,受让价格原则上不超过人民币10.12亿元。据悉,此举有助于加快补齐国泰君安大资管业务短板,实现控股公募基金公司的目标,提升核心竞争力。

华安基金是一家注册在上海的公募基金管理公司。截至目前,国泰君安实际持股比例为28%。事实上,国泰君安近几年一直在持续增持华安基金的股权。2021年,公司受让了华安基金8%的股权,持股比例增至28%。2022年3月,证监会核准国泰君安受让华安基金15%股权。受疫情影响,国泰君安受让的上述股权工商变更登记正在办理中。近日,国泰君安进一步加大了增持力度。国泰君安表示,为加快补齐公司大资管业务短板,实现控股公募基金公司的目标,公司拟以非公开协议转让方式受让上海工投所持有的华安基金8%股权,受让价格原则上不超过10.12亿元。本次购买资产的资金来源为自有资金。

数据显示,截至目前,华安基金排名前五的股东分别为国泰君安、上海上国投资产管理有限公司、国泰君安投资管理股份有限公司、上海工投、上海锦江国际投资管理有限公司,实际持股比例分别为28%、20%、20%、20%、12%。2021年,华安基金期末管理资产规模6504.26亿元,较上年末增长24%。其中,公募基金管理规模5968.62亿元,较上年末增长26.9%;非货币公募基金管理规模3822.93亿元,较上年末增长38.4%。截至2021年末,华安基金总资产为62.46亿元,净资产为41.48亿元;2021年实现营业收入36.31亿元,净利润10.06亿元。

券商资管持牌公募提速

日前,证监会正式发布了《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》及其配套规则(下称《管理办法》)。《管理办法》起草说明中表示,适度放宽同一主体持有公募牌照数量的限制。具体为在继续坚持基金管理公司“一参一控”政策前提下,适度放宽公募持牌数量限制,允许同一集团下证券资管子公司、保险资管公司、银行理财子公司等专业资管机构申请公募牌照。

这也意味着,业界期待已久的“一参一控一牌”正式落地,即同一主体在参股一家基金、控股一家基金的基础上,还可以再通过旗下资管子公司申请一块公募牌照。新规落地后,更多券商资管或将踏上公募化转型之路。


为了继续扩大公募业务,多家券商日前也抛出了成立资管子公司的计划。证监会网站显示,中信证券、中金公司、中信建投、国金证券、华创证券、申万宏源等6家券商设立资管子公司的事项在审批中。部分券商设立资管子公司的目的之一在于拿下公募牌照。此外,去年4月,中信建投已公告称,为顺应行业发展趋势,做大做强资产管理业务,拟出资不超25亿元设立一家全资附属的资管子公司。资管子公司经营范围包括公募业务。其中,公募业务待相关法规出台后予以申请。

天风证券表示,公募牌照将扩容,券商资管持牌公募将带来新的业务增量。《管理办法》实质上放宽了同一主体持有公募牌照“一参一控”的数量限制。

首创证券也认为,新规对于已控股基金公司的券商——如中信证券、海通证券、广发证券等,其资管子公司可申请公募牌照,有利于存量大集合产品转为公募基金,提升券商主动管理规模。而且允许更多券商资管加入公募市场,将加剧公募基金市场竞争,有助于提高行业整体服务质量。


五、热点关注


#中国加入《海牙协定》后我国企业应该注意的问题


来源:孚道律师 郭子聪

2022年2月5日,我国向世界知识产权组织提交《海牙协定》的加入书,申请加入《海牙协定》1999年日内瓦文本。世界知识产权组织宣布该加入书将于2022年5月5日生效,这代表着中国的外观设计专利终于可以加入海牙体系,进一步融入知识产权保护全球化的趋势当中。
《海牙协定》,全称为《工业品外观设计国际注册海牙协定》,是适用于工业设计领域的国际知识产权协定,由世界知识产权组织(WIPO)管理。缔约成员国的申请人可以通过该协定向条约指定的受理局提交一份单一的国际申请,获得注册后就可能在各个缔约成员国之间获得工业品外观设计保护。

诚然,中国加入海牙体系对我国企业外观设计走向国际所带来的便利与机遇自不必多言,本文也不再赘述,但作为企业经营者更应当认识到,更多的机遇伴随而来的是更大的挑战。海牙体系是一把“双刃剑”,我国企业只有正确地面对挑战,才能充分利用机遇优势,推动企业的知识产权走向国际,达到新的高峰。笔者经梳理总结,认为中国加入海牙体系后,我国企业在外观设计专利权的管理与运营上,主要面临以下几个方面的挑战:

一、中国加入海牙体系后,国外的外观设计将大量涌入,国内市场面临巨大冲击和挑战。
中国加入海牙体系后,意味着更多的“中国智造”可以走出去,同时也意味着更多的“外国智造”可以走进来。当前许多外国企业有着各种各样优质外观设计的产品,这势必会对我国现有的产品市场造成巨大冲击。客观地说,与外国企业一些优质的外观设计产品相比,我国大部分产品外观设计都与之存在较大差距:首先,在专利特性上,无论是新颖性还是创造性都明显低于国外大部分产品的外观设计水平,体现了我国企业自身创新水平的严重不足;其次,伴随着更优质且更有影响力的国际品牌和产品的大量进入我国,必然会加大国内企业的竞争压力,更进一步压缩普通中小型品牌及企业的经营空间,对于我国境内原有的外观设计产品市场带来巨大的冲击。

二、国内企业应当注意国内外观设计专利权制度与海牙体系制度的差异。

(一)获得授权程序的差异——“专利模式”与“注册模式”。

对于外观设计,我国知识产权保护体系一向沿用“专利模式”进行保护,即我们熟悉的对获得授权的外观设计专利给予一个固定的保护期限,授权期间除被他人申请宣告无效外专利权持续有效,权利人也不可以申请延续保护期,且到期后法律即不再予以保护,原权利人不再拥有垄断的权利,目前我国《专利法》给予外观设计专利保护的固定期限为15年。而海牙体系采用的则是“注册模式”,《海牙协定》第10条规定的外观设计国际注册的有效期采用“原始期限+续展期限”的注册期限模式,并规定了最短期限的限制。这种授权模式的好处是为外观设计的垄断期限赋予了一定的灵活性,对于实务中可能存在的一些对于市场而言不具有价值的外观设计,可以由权利人自行决定其可以拥有的垄断期限;同时按照规定,权利人在获得注册后至少应当允许其续展两次,每次续展期限为5年,使得相关外观设计在国际注册中的保护期至少达到15年,而期间如果权利人自愿放弃该外观设计的注册,海牙体系也允许注册人不再对其进行续展。

因此,我国加入海牙体系后,我国企业作为外观设计的权利人,应当注意区分国内现行的保护模式与海牙体系的保护模式,对于成功申请国际注册的外观设计,如果希望该外观设计可以在缔约国范围内得到长期保护,应当注意定时向受理机构申请续展,以免因错过续展而导致注册失效。

(二)授权申请文件的差异——“相对简单”与“相对复杂”。

不论是国内外观设计专利权的授权,还是海牙体系中外观设计的国际注册许可,外观设计的设计人或者权利人都需要按照对应的规定向指定机构提出申请后方可获得垄断的权利。对于国内外观设计专利的申请,申请人只有按照我国《专利法》第二十七条的规定向国务院专利行政部门提交符合要求的申请文件,即请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件之后,其外观设计专利申请才可能被受理并进入审查程序最后被授予专利权。而《海牙协定》第五条规定:“国际申请应使用规定的语言或规定的语言之一,并应包括或附具:(i) 依本文本提出的国际注册请求;(ii) 关于申请人的规定的数据;(iii) 以规定方式提交的提出国际申请的工业品外观设计的一件,或根据申请人的选择,几件不同复制件的规定份数的副本;但如果工业品外观设计是平面的,并且根据本条第(5)款提出了延迟公布请求的,则国际申请可附具工业品外观设计的规定份数的样本,而不包括复制件;(iv) 按规定对构成工业品外观设计的产品或将使用工业品外观设计的产品的说明;(v) 对被指定的缔约方的说明;(vi) 规定的费用;(vii) 任何其他规定的细节。”

从上述规定对比可知,当前国内专利申请所需的文件与海牙体系国际注册申请所需的文件存在较大差异,因此我国权利人要申请外观设计国际注册时,应当熟悉提交注册申请的文件要求,必要时可以考虑寻求有资质的代理机构提供协助,保证国际注册申请的顺利完成。

三、其他需要注意的方面。

(一)官方语言不通用以及现阶段对海牙体系相关规则尚未熟悉而导致的问题。

首先,根据《海牙协定》的规定,海牙体系中的官方语言为英语、法语或西班牙语,没有中文,即我国加入海牙体系,就必须被动接受其申请文本的语言要求,这种情况未来可能使我国申请人在海牙体系中陷入认知困境,同时也会造成一定的“时差”。首先,从宏观角度来看,由于《海牙协定》的条约文本及通知发布的指定语言仅为英语与法语,这种规定下一旦国际局发布了相关新的动态,与其他通用语言为英语、法语的海牙体系缔约国相比,我国如果想要高效获得稳定、通用且被认可的中文译本是十分困难的,因此我国将不可避免地陷入官方文本翻译困境及认知时间差距。其次,从个体角度出发,我国申请人可能会因语言方面的困难和对国际注册申请相关程序不熟悉,而不得已地在国际注册程序中委托相关代理机构进行处理,这样就增加了申请人所投入的时间和资金成本,无法发挥《海牙协定》本身高效、便捷、节省费用的优势;同时,若申请人委托了代理机构,则一般仅可以依靠代理人传达和分析有关信息,可能出现信息误差,导致申请了国际注册后反而出现“侵权易而维权难”的情况。

(二)国内立法目前尚未更新完善针对我国加入《海牙协定》后的配套法律法规。

尽管我国已经加入海牙体系,但国内法律目前仅《专利法》为加入海牙体系作了相应修订,目前《专利法实施细则》也仅出台了征求意见稿,修订后的细则尚未施行,相关配套制度不明朗。但在加入《海牙协定》后,涉及外观设计专利的申请、侵权、无效的纠纷可能会增加,故我国目前立法环境下,与外观设计专利的相关配套法律保护措施亟待完善。对于我国企业而言,作为申请人,在这样的环境下,应该注意寻求有效的维权及纠纷解决途径。

四、结语。

综合来看,中国加入海牙体系,对于大部分国内企业而言显然是利大于弊的。但是,也应当意识到机遇与挑战并存,当中国企业跻身国际知识产权竞争的大环境后,企业应当思考如何在推进自己的外观设计产品可以顺利“走出去”的同时确保自身产品不会在激烈的国际竞争中被其他国外产品淘汰。因此,笔者希望通过本文向国内企业提出部分应当在海牙体系新环境下应当引起重视的问题,从而引发国内企业的思考,为企业后期制定对应的知识产权发展战略提供指引,进而更加全面地提升我国知识产权在国际环境中的竞争力,助力国家经济进一步腾飞。


#车辆买卖未过户时发生交通事故,原车主需担责吗?


来源:孚道律师 王宇果
现实生活中,许多车主在转卖自己的车辆的时候为了图方便往往会忽略给车辆办理过户登记这一手续,更甚者,由于许多车辆在转卖之时的价值普遍已经不高了,所以许多车主为了省钱,就不给车辆办理年检手续以及购买交强险。殊不知,车主们当初为了省事儿省钱的行为,会在日后给自己埋下一颗多大的雷。比如,如果车辆买卖未过户,发生交通事故后原车主是否需要担责?笔者结合相关案例与法律具体问题具体分析。

案例展示
案例一:2020年6月,甲方与乙方达成关于二手车买卖的协议,就乙方购买甲方名下粤TXXXXX号车牌的车辆一事协商一致,甲方于同月将车辆正式移交乙方管理和使用,但未办理变更登记手续。后乙方驾驶该车辆,因违反交通规则与行人发生碰撞,经交警对现场进行查看,认定系乙方的全责。由于乙方处理不善,该行人将甲方、乙方共同诉至法院,要求乙方承担侵权责任、赔偿损失(约20万),并且要求甲方对乙方的前述行为承担连带责任。经过法院的审理,最终认定乙方需承担向行人赔偿损失的侵权责任,但是驳回了行人的其他诉讼请求。

案例二:2020年6月,甲方与乙方达成关于二手车买卖的协议,就乙方购买甲方名下粤TXXXXX号车牌的车辆一事协商一致,甲方于同月将车辆正式移交乙方管理和使用,但未办理变更登记手续。后乙方驾驶该车辆,因违反交通规定与行人发生碰撞,经交警对现场进行查看,认定系乙方的全责。经查,该车辆在甲乙交易之时就未年检且未依法投保交强险。由于乙方处理不善,该行人将甲方、乙方共同诉至法院,要求乙方承担侵权责任、赔偿损失(约20万),并且要求甲方对乙方的前述行为承担连带责任。经过法院的审理,最终认定乙方需承担向行人赔偿损失的侵权责任,另外还认定甲方对乙方的前述责任承担连带责任。

律师分析

对比案例一、二,除了均未办理过户登记之外,案例二中甲方还存在两个行为,即车辆正式交付之前,没有依法完成车辆的年检手续且未投保交强险,这也是导致甲方承担连带责任最关键的一点。

根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十条的规定以及当前司法审判的倾向,虽然在车辆转让后没有及时办理过户登记,但是车辆在正式交付以后,原车主就丧失了对车辆实际控制的可能性,也没有享有车辆的交付后运行利益。所以车辆在转让后,若原车主不存在其他过错行为的,一般不会被认定需要承担赔偿责任。

但是根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第四条、第十六条,若车辆转让之时,原车主没有办理过户登记且没有为车辆办理年检手续,那么在发生交通事故之时,原车主有可能会被要求对被侵权方的损失承担连带责任。另外,若车辆转让之时,车辆还未投保交强险的,被侵权人有权要求原车主作为投保义务人在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。

律师建议
车主朋友们在转卖自己的车辆的时候,一定要注意及时办理过户手续,并且在转让前办理车辆年检手续以及投保交强险,将后患遏制在摇篮之中,避免车辆转让后因交通事故被追责的法律风险。

法条呈现

一、《中华人民共和国民法典》(现行有效)

第一千二百一十条 当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由受让人承担赔偿责任。

二、《最高人民法院关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》(现行有效)

连环购车未办理过户手续,因车辆已经交付,原车主既不能支配该车的营运,也不能从该车的营运中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是,连环购车未办理过户手续的行为,违反有关行政管理法规的,应受其规定的调整。

三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》

第四条 拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让,并发生交通事故造成损害,当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的,人民法院应予支持。

第十六条 未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

投保义务人和侵权人不是同一人,当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担相应责任的,人民法院应予支持。


#住房公积金能否被法院强制执行?


来源:孚道律师 黄锋、温碧瑶
我国《住房公积金管理条例》(以下简称《条例》)第二十四条规定,职工提取住房公积金账户内的存储金额的条件,一般限于购建住房、退休、偿还住房贷款本息等六种情形及职工死亡后需处置个人遗产的情形。那么,住房公积金作为被执行人的财产,能否突破上述提取条件被人民法院强制划扣执行呢?

在能否突破《条例》规定的公积金提取条件,对被执行人住房公积金进行划扣清偿债务的问题上,各地法院目前暂没有统一的裁判口径。人民法院在强制执行被执行人财产时,通常会考虑个案中被执行人的住房公积金是否符合《条例》规定的提取条件,若不符合《条例》规定的提取条件,则可能仅对被执行人的住房公积金进行冻结,而不作划扣之决定。

一方面,部分法院认为《条例》项下设置住房公积金提取条件,是因为住房公积金设立的性质是为职工提供最低住房保障,因此,如果划扣被执行人住房公积金存在影响其基本生活条件的可能性,那么为保障被执行人的基本住房需求,应审慎地作出划扣被执行人住房公积金的决定。同时,住房公积金不仅仅是职工个人财产,还具有一定的社会属性,其使用、周转更多是由住房公积金管理部门进行统筹、管理、调配。在职工依《条例》提取住房公积金之前,住房公积金管理部门享有职工住房公积金的占有、使用权能,并可以使用其增值收益,用于建立住房公积金贷款风险准备金、住房公积金管理中心的管理费用和建设城市廉租住房的补充资金,进而为职工整个群体提供最低住房保障。
另一方面,部分法院为保障申请执行人的合法权益,突破《条例》规定,作出划扣被执行人的住房公积金的决定。在(2020)湘执复112号执行裁定书中,湖南省高级人民法院以被执行人李某有固定收入来源且有房屋居住,其住房公积金账户内的存储余额是其个人财产为由,突破《条例》提取住房公积金条件的规定,要求住房公积金管理中心协助提取李某的住房公积金137451.46元。法院突破《条例》规定,作出划扣被执行人公积金余额的决定,可能是出于法益衡平的考量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百四十九条的规定,住房公积金作为被执行人的个人财产,在被执行人拒不履行法律文书确定的义务时,人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产,以保障申请执行人的权利。因此,在强制执行程序中,住房公积金作为被执行人个人财产,可以被作为执行对象,被法院划扣以保障申请执行人之权利。

自2017年来,上海、湖南、江苏等地法院联合当地住房公积金管理部门,相继发布强制执行住房公积金的相关文件,在《条例》的基础上,对强制执行中划扣住房公积金的条件,作一定程度的延伸。并且,上述各地法院的延伸与拓展,具有以下特点:

1)坚持穷尽一切强制执行措施原则——在对被执行人名下的财产进行联合调查且确定其除了住房公积金存款外,无可供执行的财产或财产不足以清偿债务的情况,才可以考虑划扣被执行人的住房公积金账户余额;

2)满足被执行人的基本生活住房保障的同时,保障其住房交易中贷款人的合法债权——执行的住房公积金不能有未清偿的贷款或设置担保(个别法院还将涉及住房消费类债权债务纠纷,作为可以划扣住房公积金的条件之一,在住房公积金专用于住房保障的基础上,保障债权人的合法权益);

3)保障申请执行人与民生相关的合法权益——当申请执行人属于收入低下或不固定的弱势群体,或者申请执行人的执行标的是人身损害赔偿金、抚育费等人身附属性强的款项及刑事附带民事诉讼中对受害者的赔偿款项;

4)在涉及财产分割或继承时,保障申请执行人个人财产权——当涉及婚姻、继承案件,民事判决书或者民事调解书已对住房公积金作出明确分配的;

5)增设兜底性条款——其他法院认为应当划扣住房公积金的,执行法院可以与公积金管理部门协商具体执行解决方案。

综观上述特点,可以看出:首先,这些延伸性规定明确了在强制执行程序中,住房公积金不得作为首要执行的财产对象。因为住房公积金系具有保障职工最低住房需求功能的特殊动产,并且具有保障性、公益性的属性,所以,法院在强制执行过程中,应当将划扣被执行人住房公积金作为执行的补充性手段。而且在住房公积金的执行划扣中,也需要住房公积金管理部门的配合,需要经过较多的程序与手续,因此,从执行效率上看,也应当将住房公积金的划扣作为强制执行中的后置性措施。其次,因为住房公积金具有住房专用的特征,所以在住房消费类债权债务纠纷中,若满足被执行人的基本生活条件与基本住房需求不受影响的条件,可以划扣被执行人的公积金余额,以切实维护申请执行人的合法权益。再次,如果申请执行人有待保障的法益系极其重要、紧迫的(如人身损害赔偿费用),那么其主张的权益,亦可以与被执行人的基本住房需求相抗衡。因此,为保障申请执行人正常生存生活需求,法院在明确被执行人基本住房需求及生活条件已被满足的情形下,有权对无财产性负担的住房公积金作出划扣的决定,以尽可能保障申请执行人的权利,同时保障、提高弱势群体基本生活水平。最后,分割或继承个人财产也应当作为法院划扣公积金进行强制执行的特定情形之一。因为在法律权属上,住房公积金是职工个人所有的财产,所以在夫妻双方已经解除婚姻关系、夫妻共同财产的基础已经消灭的情况下,曾经作为夫妻共同财产的住房公积金,则也应当被及时分割,以保障婚姻关系解除后各方合法的财产所有权。同样地,在职工死亡后,其个人财产,包含住房公积金在内,也应当作为其遗产,进行继承受让。

可以看出,尽管现在各地法院在能否划扣执行住房公积金的问题上,暂未能有统一的裁判口径。但在保障被执行人基本住房需求的情况下,法院突破《条例》规定,是衡平申请执行人债权和被执行人基本生存权益的应然之举,也是司法裁判实务发展的趋势。在保障被执行人基本住房需求与正常生活条件后,衡平各方利益,审慎维护申请执行人的合法权益,实际上与住房公积金保障职工最低住房需求的价值取向并不相悖。

引用法条:

一、《住房公积金管理条例》

第一条 为了加强对住房公积金的管理,维护住房公积金所有者的合法权益,促进城镇住房建设,提高城镇居民的居住水平,制定本条例。

第二条 本条例适用于中华人民共和国境内住房公积金的缴存、提取、使用、管理和监督。

本条例所称住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金。

第三条 职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有。

第五条 住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。

第二十四条 职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:

(一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;

(二)离休、退休的;

(三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;

(四)出境定居的;

(五)偿还购房贷款本息的;

(六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。

依照前款第(二)、(三)、(四)项规定,提取职工住房公积金的,应当同时注销职工住房公积金账户。

职工死亡或者被宣告死亡的,职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的存储余额;无继承人也无受遗赠人的,职工住房公积金账户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。

二、中华人民共和国民事诉讼法

第二百四十九条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

第二百五十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

三、关于建立住房公积金执行联动机制的若干意见(湖南省高级人民法院,湖南省住房和城乡建设厅联合发布)

第十四条 人民法院在执行案件中,对被执行人名下的房产、土地等不动产、银行存款、机动车辆、企业股权等财产情况进行调查(以下简称“四查”)后,确定其无可供执行的财产或财产不足以清偿债务的,且被执行人无住房公积金贷款、未为他人的住房公积金贷款提供担保(联保),在保障被执行人基本生活及居住条件,符合下列情形之一的,可以裁定扣划其住房公积金:

(一)被执行人涉及住房消费类债权债务纠纷的(如购买自住住房、偿还购房贷款本息以及支付自住住房房租引起的债务纠纷);

(二)申请执行人或其配偶为孤寡老人、孤儿、农村“五保户”、农村和城镇享受最低生活保障的人员、没有固定生活来源的残疾人、患有重大或严重疾病的人;

(三)执行标的属于追索赡养费、抚养费、扶养费、抚育费、抚恤金、农民工工资、人身伤害赔偿金的;

除上述情形外,其他认为应当划扣住房公积金的,执行法院应书面报请或委托住房公积金管理部门所在地市(州)中院,由市(州)中院在与公积金管理部门经联席会议协商一致,决定是否予以划扣;鼓励各市州在依法确保公积金总量平衡和安全运行的前提下,对其他情形通过联席会议另行研究确定便于执行的解决方案。

四、关于建立住房公积金执行联动机制的指导意见(发文机关:江西省高级人民法院,湖南省住房和城乡建设厅)

(三) 《条例》第五条规定“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用”。人民法院在执行工作中,对被执行人名下的房屋、土地等不动产、银行存款、机动车辆、企业股权等情况调查后,确定其无可供执行的财产或财产不足以清偿债务的,被执行人有住房公积金且申请执行符合下列情形之一的,人民法院可以对被执行人的住房公积金进行执行:

1、被执行人退休的;

2、被执行人出境定居的;

3、申请执行人为孤寡老人、孤儿、农村“五保户”、农村和城镇享受最低生活保障的人员、没有固定生活来源的残疾人等;

4、执行标的属于追索赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、农民工工资、人身损害赔偿金或执行涉及刑事附带民事判决等特殊困难群体的;

(四)对有下列情形之一的,不得对被执行人的住房公积金进行执行:

1、已办理住房公积金贷款并仍在还款期间的借款人和共同借款人,或为他人购买住房提供质押担保以及作为共同担保人的;

2、在执行法院查封之前,被执行人的住房公积金账户已被住房公积金管理中心或其他人民法院冻结的,但执行法院已经取得处置权的除外;

3、非自然人申请冻结或扣划被执行人住房公积金的。

五、关于进一步完善住房公积金执行协作联动机制的若干意见(发文机关:上海市高级人民法院,上海市公积金管理中心)

第三条 关于协助人民法院扣划住房公积金人民法院根据案件需要,可以至市公积金中心各区管理部申请扣划被执行人住房公积金账户资金。

(一)协助扣划的条件

扣划被执行人住房公积金账户资金的,应当同时符合以下条件:

1.被执行人作为主贷人或者参贷人没有尚未结清的本市住房公积金个人住房贷款(被执行人所涉案件为本市住房公积金贷款的除外)。

2.被执行人没有正在履行的提取住房公积金归还贷款、支付租金等约定提取业务。

3.人民法院已经对被执行人的财产依法进行执行调查,确无其他可供执行的财产或者其他财产不足以覆盖全部执行标的。

4.除满足上述条件外,还应当符合以下提取条件之一:

(1)被执行人离休或者退休;

(2)被执行人出境定居;

(3)被执行人死亡;

(4)被执行人的债务涉及住房消费【指购买自住住房、偿还购房贷款本息(住房公积金贷款优先执行)、支付房租】;

(5)涉及婚姻、继承案件,民事判决书或者民事调解书已对住房公积金作出明确分配的;

(6)被执行人涉案对应的申请执行人为孤寡老人、孤儿、农村“五保户”、农村和城镇享受最低生活保障人员、没有固定生活来源的残疾人或者执行涉及刑事附带民事判决等特殊困难群体的;

(7)执行标的属于追索赡养费、抚养费、扶养费、抚育费、抚恤金、农民工工资、人身损害赔偿金的。


#致家长的第一份“家庭教育令”,依法带娃是国家大事



来源:孚道律师 黎璇、刘艳华

2022年1月1日起施行的《中华人民共和国家庭教育促进法》引起了社会广泛关注,开启父母依法带娃新时代。2022年5月15日国际家庭日所在周为首个全国家庭教育宣传周,普法宣传成为了家庭教育宣传当中重要的一部分,现笔者结合法院发出的全国首份“家庭教育令”所涉案件,就家庭教育相关法律问题进行简要的分析。

【案情简介】

2020年8月,胡某和陈某协议离婚,双方约定女儿胡婷(化名)由母亲陈某抚养,每月的抚养费由胡某支付。后陈某再婚,有两三个星期未送胡婷去上学。胡某得知此事后,为胡婷找来全托保姆,将抚养义务交付给保姆,由保姆单独照护胡婷,而陈某每周末去接管孩子。现胡某认为陈某未按照协议约定履行抚养义务,遂将陈某诉至法院,请求法院判令将女儿胡婷的抚养权变更给胡某。经法庭询问,胡婷表示更愿意和妈妈陈某在一起生活。

法院审理认为,胡某、陈某作为陈婷的监护人,在双方都具有监护能力的情况下无正当理由委托他人单独照护被监护人胡婷,以此方式来履行其监护职责中的照护义务,怠于履行对胡婷的抚养义务与家庭教育责任,忽视了胡婷的生理、心理状况和情感需求,客观上对胡婷身心健康形成了伤害,依据《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国家庭教育促进法》等相关规定,应予以纠正。法院裁定要求陈某多关注胡婷的生理、心理状况和情感需求,多与学校老师多联系、多沟通,了解胡婷的详细状况。同时,法院要求陈某与胡婷同住,切实履行监护职责,承担家庭教育的主体责任,不得让胡婷单独与保姆居住生活。

【律师分析】

法律赋予监护人委托监护权利,但权利行使前提是因为监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责。而本案的胡某和陈某没有外出务工等无法完全履行监护职责的正当理由,双方均具有监护能力但无正当理由委托他人单独照护胡婷的行为,违反了监护人委托照护的禁止性规定,属于怠于承担对胡婷实施家庭教育的主体责任,法院出具“家庭教育令”,责令家长切实履行监护职责与家庭教育义务,对于维护未成年人健康成长环境以及规范父母的监护行为与家庭教育行为具有良好的社会效果。若父母违反“家庭教育令”,法院将依照法律规定,视情节轻重,予以训诫、罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【律师建议】

家庭是孩子的第一个人生课堂,父母是孩子人生课堂的第一任老师。作为父母,需要承担对孩子的家庭教育主体责任,用正确的思想、方法和行为教育孩子,帮助孩子养成良好思想、品行和习惯。父母也应当切实关注孩子的生理、心理和情感需求,给予孩子更多爱和陪伴,不能仅仅以物质供给来代替父母的职责。随着社会文明快速发展,孩子面对着日趋复杂的人生挑战,其身心健康等成长问题不能忽视,父母也应当提升自身家庭教育能力,科学、依法带娃,让孩子在和谐、健康的家庭环境中茁壮成长。


附:孚道简介


广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。


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