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孚道资讯(2021年第11期)

2021/12/14
1145

目录


一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道党建丨孚道党支部参加“携手童行·关爱成长” 困难家庭走访慰问活动

在中山市律师行业党委的统一组织和领导安排下,“携手童行·关爱成长”走访慰问活动于2021年11月1日顺利开展,本次活动旨在为我市石岐区和港口镇的共计18户困难家庭儿童提供物资帮扶和法律援助服务,帮助解决他们在生活上的难题,广东孚道律师事务所党支部派员参加了本次活动。

走访过程中,孚道党支部代表市律师行业党委向帮扶对象家庭表达了诚挚的关心及问候并送上了提前为他们准备好的慰问物品。党员代表通过深入交谈了解帮扶对象的生活近况,解答他们提出的法律问题,对于有特别紧急或者特殊需求的帮扶对象,还现场作了记录以备日后的跟踪反馈。党员代表告诉各户帮扶对象,如果在生活中遇到困难或法律纠纷需要律师提供帮助的,可以随时通过社工联系到中山市律师协会,市律协将在力所能及的范围内及时作出相应工作安排,解决他们的需求。

走访结束后,党员代表还与同行的社工以及社区工作人员就帮扶对象反馈的问题进行讨论,希望可以通过多方的合作努力解决帮扶对象家庭的实际困难,切实做好“为群众办实事”,让每一次的走访慰问活动都可以做到有意义、有成效。


#黄钰欣律师受邀为沙溪镇多间小学开展“用民法典守护少年的你”巡回法治宣传讲座


被誉为社会生活的百科全书的《民法典》已于2021年1月1日正式施行,为提升广大青少年的法律知识和法律意识,更加深入了解《民法典》,2021年11月2日、11月4日,孚道黄钰欣律师、黄楚铭实习律师应沙溪镇司法所邀请,分别在下泽小学、濠涌小学、虎逊小学开展主题为“用民法典守护少年的你”的法治宣传讲座。


图 | 下泽小学

图 | 濠涌小学

图 | 虎逊小学

在本次巡回普法的讲座中,主讲人根据当代小学生的实际情况,通过生动形象、通俗易懂的语言,分别从“未成年人的基本权利与义务”、“婚姻家庭关系维护”、“饲养动物损害责任”、“建筑物和物件损害责任”、“如何增强自我保护意识和能力”这五大方面进行讲述。

除了从青少年的生活实际出发,通过以案释法外,本次讲座还采取了有奖问答的形式,将问题嵌入讲课内容,让同学们可以更加投入、细致地聆听,也使在座的同学们更有积极性、主动性和参与性,这种新颖的讲座形式获得参与师生的一致赞誉。


#许勇律师为小榄镇行政执法人员开展习近平法治思想专题宣讲会暨新《行政处罚法》实务讲座



为推进法治政府建设,深入贯彻学习习近平法治思想,提高基层行政执法人员的法治意识、执法水平,2021年11月11日,孚道主任许勇律师应小榄司法所、小榄镇依法治镇委员会办公室的邀请,为来自小榄镇党政办、宣传办、生态局、农业局、城建局、应急局、公服办、综合执法局、财政分局、人社分局、卫健分局、市监分局等小榄镇行政机关的近百名行政执法人员开展了习近平法治思想专题宣讲会暨新《行政处罚法》实务培训。

本次会议由中山市司法局小榄司法所副所长曾宪来主持。曾宪来副所长首先强调,贯彻依法治国基本方略,推进依法行政,建设法治政府,是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化,具有划时代的重要意义。各级人民政府对依法行政工作高度重视,加强领导、狠抓落实,法治政府建设取得了重要进展。当前,我国经济社会发展进入新阶段,国内外环境更为复杂,挑战增多,城乡之间、地区之间发展不平衡,执法水平亦参差不齐。解决这些突出问题,要求进一步深化改革,加强制度建设,强化对行政权力运行的监督和制约,推进依法行政,建设法治政府。
讲座伊始,许勇律师通过对习近平法治思想具象化的描述,向参训人员介绍了习近平法治思想的要旨。习近平法治思想要求我们要坚持依法治国、依法执政、依法行政,共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。全面依法治国是一个系统工程,法治政府建设是其中的重点任务和主体工程,要率先突破,对依法行政、规范行政处罚提出了新的要求。鉴于此,全国人大常委会对《行政处罚法》进行了该法颁布后的第一次重大修订,并于今年7月份开始实施。

在习近平法治思想宣讲之后,许勇律师就新《行政处罚法》的实施进行了实务培训。许勇律师首先分享了近几年行政处罚大数据报告,分析了广东省和中山市行政处罚类诉讼案件的行业分布、一二审判决结果以及发展趋势,总体来讲中山市的行政执法水平相对较高,行政相对人的维权意识也相对较强,这也对我市未来的行政执法水平提出了更高的要求。许勇律师通过解读新《行政处罚法》的重点、亮点和日常发生的真实案例,提示执法人员在执法工作中需要深刻理解法律规定,将新法与工作实践相结合。许勇律师还从实务的角度详细讲解了广东孚道律师事务所在代理政府办理行政处罚类案件的“心法”,即“详尽的执法依据检索+全面的证据保全+严守执法程序+准确的文书表达=合法的行政处罚”,受到参训人员的广泛好评。

在讲座的讨论环节,参训的基层执法人员积极就自身执法工作中遇到的实务问题与许勇律师进行咨询和交流。参训人员表示本次讲座理论水平高、内容丰富、案例翔实,对基层行政执法工作有很强的指导价值。

孚道律师近年在政府法律顾问和公共法律服务方面投入了大量时间和精力,在行政执法和行政诉讼领域积累了丰富的经验,孚道律师将继续为我市的法治政府建设贡献力量。


#黄钰欣律师受邀为全市2021年度人社系统行政复议诉讼培训班授课



2021年11月10日,中山市人力资源和社会保障局举行2021年度人社系统行政复议诉讼业务培训班,孚道公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师应中山职业技术学院邀请,作为培训讲师,为全市70多名人社系统的执法人员作题为“人社行政诉讼典型案例分析解读会”专题讲座。

本次专题讲座分别从行政诉讼的基本概念、行政诉讼判决类型简介、涉人社典型案例分析、行政机关败诉的常见原因、律师建议这五大方面进行讲解。
黄钰欣律师结合丰富的办案经验,通过深入剖析七个涉人社典型的诉讼案例,为大家讲解在行政诉讼过程中容易引发败诉的原因,并就如何加强依法行政、加强执法能力建设给出了实务建议,引发与会人员的深入思考。

除了法条讲解、案例分析,黄钰欣律师还和现场人员进行了互动交流,务求让大家学懂学透。参会人员纷纷表示本次讲座实操性高、针对性强,为日常工作中遇到的疑难执法问题的解答提供了良好的理论知识和思路引导,受益匪浅。



二、法规速递


#2021年11月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施

文件名称

发布单位

中华人民共和国个人信息保护法

全国人大常委会

施行日期:2021年111

专利权质押登记办法

国家知识产权局

施行日期:2021年11月17日

工程建设领域农民工工资保证金规定

人力资源和社会保障部住房和城乡建设部交通运输部水利部中国银行保险监督管理委员会国家铁路局中国民用航空局

施行日期:2021年11月1日

社会消防技术服务管理规定

应急管理部

施行日期:2021年11月9日

食品安全风险监测管理规定

国家卫生健康委员会

施行日期:2021年114


#新法要点

《中华人民共和国个人信息保护法》

亮点一:全方位规范个人信息处理活动。个人信息保护法对个人信息处理活动进行了全方位规范。首先,对个人信息的界定采取了关联说,将其界定为:以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。其次,在民法典列举的个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理活动类型的基础上,新增了“删除”。再次,无论是国家机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织抑或作为营利法人的公司企业,或者非法人组织以及自然人,其实施的个人信息处理活动都适用个人信息保护法,除非法律另有规定。

亮点二:空间适用上以属地管辖为原则,辅之以必要的保护性管辖。为适应互联网的开放性、全球性及数据信息的流动性,充分保护我国境内自然人的个人信息权益,我国个人信息保护法在空间适用范围即域外适用的问题上坚持了属地管辖为原则,辅之以必要的保护性管辖。首先,依据该法第3条第1款,只要在我国境内处理自然人个人信息的活动,无论处理者是组织还是个人,无论是我国的还是外国的组织、个人,都必须适用个人信息保护法。其次,第3条第2款明确规定了三类在我国境外处理我国境内自然人个人信息的活动,即以向境内自然人提供产品或者服务为目的,分析、评估境内自然人的行为以及法律、行政法规规定的其他情形,无论处理者本身是否是我国的组织或个人,都要适用个人信息保护法。

亮点三:个人信息处理活动的多元合法根据。个人信息的处理活动在客观上就是对个人信息权益的侵入或影响,如果没有合法根据,该处理活动就是侵害个人信息权益的行为,属于不法行为。个人信息处理的合法根据有两大类:一是告知并取得个人的同意,这种情形下的个人信息处理活动就是“基于个人同意处理个人信息的”活动,处理行为的合法性来自于信息主体即个人的有效同意;二是法定理由,即法律、行政法规规定的情形或理由,此时无需个人的同意即可处理个人信息。就法定理由的范围如何,各国差异很大,我国个人信息保护法的起草中也存在很大的争议。

最终,立法机关在充分考虑了我国的国情,兼顾现实与未来发展基础上,与民法典等法律保持一致,吸收借鉴了比较法上的优秀成果,在个人信息保护法第13条第1款第2项至第7项中,明确规定了六类无需取得个人同意即可处理个人信息的情形,分别是:(1)为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;(2)为履行法定职责或者法定义务所必需;(3)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;(4)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;(5)依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

亮点四:完备的告知同意规则。我国个人信息保护法始终坚持以“告知同意”为核心构建个人信息的处理规则,利用多个条文对告知同意规则作出了详细规定,具体包括:要求个人信息处理者在处理个人信息前,应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知该法所列举的各个事项;严格限制不需要告知的情形;明确了个人的同意应当是由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。同时,如果法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的,从其规定。在基于个人同意处理个人信息的情形中,如果个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类、保存期限发生变更的,应当重新取得个人同意。基于个人同意处理个人信息的,个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式,处理者不得以个人不同意为由拒绝提供产品或者服务。

亮点五:对自动化决策的全面规范。自动化决策,是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等,并进行决策的活动。自动化决策是建立在大数据、机器学习、人工智能和算法等基础之上的,其通过大数据技术对海量的用户进行持续追踪和信息采集,然后遵循特定的规则处理所收集的个人信息,对用户进行数字画像和相应的决策。

我国个人信息保护法第24条在综合采取算法透明化与个人赋权两种观点的基础上,对利用个人信息进行自动化决策进行了全面规范。首先,要求个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策时,必须保证决策的透明度和结果的公平和公正,尤其是不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。其次,要求个人信息处理者通过自动化决策方式进行信息推送、商业营销时,应当同时提供不针对其个人特征的选项,或者向个人提供拒绝的方式。最后,赋予了个人要求处理者予以说明的权利和拒绝权,即通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

亮点六:对人脸识别的严格规制。现代网络信息技术尤其是大数据和人工智能技术高速发展,通过在公共场所安装图像采集和个人身份识别设备,可以随时对自然人的脸部特征、指纹信息等生物识别信息以及行踪轨迹等其他个人信息进行处理。其中,最典型也最常见的就是人脸识别技术的运用。近年来,我国人脸识别被滥用的情形时有发生,由此导致社会公众的高度关注。为回应社会关切,个人信息保护法第26条明确规定,在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备,应当为维护公共安全所必需,遵守国家有关规定,并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的,不得用于其他目的;取得个人单独同意的除外。这就是说,只有在满足为了维护公共安全、符合国家有关规定、设置了显著提示标识等三个条件的情形下,才可以在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备,采集人脸信息、行踪轨迹信息等个人信息。并且要严格限制取得的个人信息的用途,即只能用于维护公共安全。个人信息保护法第62条第2项还明确要求,国家网信部门统筹有关部门依据本法针对人脸识别、人工智能等新技术、新应用,制定专门的个人信息保护规则、标准。

亮点七:全面且可诉讼救济的个人信息处理活动中的个人权利。为了更好地保护自然人的个人信息权益,个人信息保护法第四章对个人在个人信息处理活动中的权利作出了详细规定,包括明确了个人对个人信息处理享有知情权与决定权;有权查阅复制个人信息;符合条件时的个人信息可携带权;有权要求更正或补充不完整、不正确的个人信息;有权要求个人信息处理者删除个人信息;有权要求个人信息处理者对个人信息处理规则进行解释说明等。此外,为了保护死者近亲属自身合法、正当的利益,同时也尊重死者的遗愿并保护死者本人及其交往者的隐私和通信秘密,个人信息保护法允许死者近亲属可以对死者的相关个人信息行使查阅、复制、更正、删除等权利,但是,死者生前另有安排的除外。更重要的是,为了更好地保障上述个人权利的实现,个人信息保护法还专门赋予这些权利以诉讼救济保障,即个人信息处理者拒绝个人行使权利的请求的,个人可以依法向人民法院提起诉讼。

亮点八:严格的个人信息处理者的义务。为了确保个人信息处理活动的合法性与个人信息的安全,个人信息保护法对个人信息处理者的义务作出了严格且详细的规定,包括个人信息处理者采取措施确保个人信息处理活动合法并保护个人信息安全的义务;按照规定指定个人信息保护负责人的义务;定期进行合规审计的义务;对于各种高风险的个人信息处理活动进行个人信息保护影响评估并对处理情况进行记录的义务;在发生或可能发生个人信息泄露等安全事件时立即采取补救措施并通知监管机构和个人的义务。其中特别值得注意的是,个人信息保护法第58条规定了提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者负有的特殊义务。这些大型的网络企业不仅要确保自身个人信息处理活动符合法律规定、合乎科技伦理,承担应有的社会责任并接受社会监督,还必须通过制定公平公正的平台规则以及制止违法行为等措施,使平台内产品或者服务提供者也必须合法地处理个人信息并保护个人信息的安全。

亮点九:对违法的个人信息处理活动的严厉处罚。为了更好地惩治和预防违法处理行为,个人信息保护法规定了严格的法律责任,例如,对于违法的个人信息处理行为中情节严重的,除没收违法所得,还可以并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款,并责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照;同时,对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员不仅要给予罚款,还可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。有个人信息保护法规定的违法行为的,还将按照法律、行政法规的规定记入信用档案,予以公示。

亮点十:侵害个人信息权益的过错推定责任。个人信息保护法第69条明确了侵害个人信息权益实行过错推定责任,规定个人信息处理者如果不能证明自己没有过错的,就必须要为其处理个人信息侵害个人信息权益造成的损害承担损害赔偿等侵权责任。该规定对于减轻受害人的举证负担,保护其个人信息权益非常有利。不仅如此,考虑到侵害个人信息权益对受害人造成的损害主要是精神损害,但是精神损害往往难以证明,个人信息保护法第69条特别规定:因侵害个人信息权益,无论给受害人造成的是财产损失还是精神损害,都可以按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益确定;个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的,根据实际情况确定赔偿数额。

《专利权质押登记办法》

修改亮点

(一)推行以承诺方式办理质押登记手续。明确当事人可以选择以承诺方式办理专利权质押登记相关手续,当事人提交相关承诺书的,无需提交身份证明、变更证明、注销证明等证明材料;国家知识产权局将加强事中事后监管,对于虚假承诺的,将按照相关规定采取相应的失信惩戒措施。(第七条、第十三条、第十四条、第二十条)

(二)减少不予办理登记的情形。一是对于原《办法》中专利权已被启动无效宣告程序的情形不予登记的规定,改为当事人被告知后仍声明愿意接受风险、继续办理的情况下,允许办理登记;二是根据《民法典》最新规定,对于质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时、专利权归质权人所有的情形,允许办理登记;三是吸收实务中的成熟做法,对于请求办理质押登记的实用新型有同样的发明创造已于同日申请发明专利的,当事人被告知后仍声明愿意接受风险、继续办理的情况下,允许办理登记。(第十一条)

(三)压缩登记审查期限。一是压缩审查期限,国家知识产权局办理专利权质押登记手续的审查期限由原规定的7个工作日缩减至5个工作日,网上申请审查期限进一步缩减至2个工作日(第十条);二是明确了办理专利权质押登记变更手续和注销手续相应的审查期限,按照第十条规定的办理登记手续的期限执行。(第十三条、第十四条)

(四)优化登记相关服务。一是拓展登记办理渠道,明确当事人可以以互联网在线方式办理,为申请人提供便利(第六条);二是明确规定专利权质押登记材料的查阅或复制程序及要求,方便当事人查询质押登记相关文件(第十六条);三是对于专利权质押期间,国家知识产权局应该及时通知质权人的情形,新增专利权属发生纠纷或被采取保全措施的情况,以便将专利权可能丧失的预警信息及时告知质权人(第十九条)。

《工程建设领域农民工工资保证金规定》

规定明确了工资保证金的全国统一规范,规定工资保证金按工程施工合同额(或年度合同额)的一定比例存储,原则上不低于1%,不超过3%。对施工合同额低于300万元的工程,且施工总承包单位在签合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的,由各地区结合实际,确定相应的工程免于存储工资保证金。
施工总承包单位所承包工程发生拖欠农民工工资的,由人社部门依法作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。工资保证金接受人社部门监管,除用于清偿欠薪外,任何单位和个人不得挪作他用。

《社会消防技术服务管理规定》

为了进一步优化营商环境,服务经济社会发展,《规定》强化了便民利企措施。一是取消了消防设施维护保养检测、消防安全评估机构资质许可,企业办理营业执照后即可开展经营活动。二是取消了消防技术服务机构的分级制度,适当降低了从业条件,下调了消防技术服务机构的工作场所建筑面积和注册消防工程师人数要求。三是解除从业地域限制,规定消防技术服务机构可以在全国范围内从业。四是调整从业范围,将属于产品质量售后服务范围的灭火器检查、维修、更换灭火药剂及回收等活动调整出消防设施维护保养检测机构的从业范围,减少社会单位和群众负担。同时,在消防安全评估机构从业范围中增加了消防安全管理、消防宣传教育等方面的咨询活动。五是规定消防技术服务机构出具的结论文件,可以作为消防救援机构实施消防监督管理和单位(场所)开展消防安全管理的依据,充分发挥其服务社会消防安全管理的作用。

《食品安全风险监测管理规定》

(一)增加适用范围和工作定位。不仅适用于国家食品安全风险评估、应急风险评估,还适用于省级卫生健康行政部门依据《食品安全法》和部门职责规定组织开展的食品安全风险评估和风险研判工作。并相应明确了食品安全风险评估、应急风险评估和风险研判的定位。

(二)明确风险评估的工作机制和地方职责。明确国家卫生健康委统一组织和管理风险评估工作,统筹风险评估制度、工作机构和能力建设,组织实施国家风险评估。省级卫生健康行政部门根据法律要求和部门职责规定,结合工作需要,分别组织开展省级风险评估、风险研判。

(三)明确风险评估计划组织实施的有关要求。明确国家风险评估项目应当列入国家风险评估计划,可以列入国家风险评估计划的内容范围与《食品安全法》保持一致。国家食品安全风险评估中心组织起草国家风险评估计划草案,提交国家食品安全风险评估专家委员会审议通过后,报送国家卫生健康委。国家卫生健康委审定后下达执行。

(四)明确国家食品安全风险评估中心在国家食品安全风险评估工作体系中的定位与职责。国家食品安全风险评估中心承担国家食品安全风险评估专家委员会秘书处工作,负责拟定风险评估计划和规划草案,研究建立完善风险评估技术和方法,收集国家风险评估科学信息数据和构建管理信息数据库,对风险评估技术机构进行指导培训和技术支持。

(五)调整完善风险评估项目实施机制。根据风险评估任务需要,选定承担风险评估项目的技术机构,由其组建工作组,制定工作方案,组织开展评估工作。其工作方案应当报国家食品安全风险评估中心备案,按照规定的技术文件开展工作,接受国家食品安全风险评估专家委员会和国家食品安全风险评估中心的技术指导和监督以及对结果的审核。

(六)细化风险评估结果信息发布要求。国家风险评估结果由国家卫生健康委通报相关部门,委托国家食品安全风险评估中心分级分类有序向社会公布。风险评估结果公布后,国家食品安全风险评估专家委员会、国家食品安全风险评估中心及承担风险评估项目的技术机构负责对风险评估结果进行解释和风险交流。风险评估结果涉及重大食品安全信息的按照《食品安全法》及相关规定处理。

三、经典案例

#人社部、最高院联合发布第二批劳动人事争议典型案例

为贯彻落实人力资源社会保障部、最高人民法院《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》(人社部发〔2017〕70号)提出的“开展类案分析,联合筛选并发布典型案例”等要求,明确工时及加班工资法律适用标准,进一步提高劳动人事争议案件处理质效,人社部、最高院联合发布典型案例,指导各地仲裁机构、人民法院关于劳动者加班的各项纠纷事宜。

案例1:用人单位以规章制度形式否认劳动者加班事实是否有效

【案情简介】

常某于2016年4月入职某网络公司。入职之初,某网络公司通过电子邮件告知常某,公司采取指纹打卡考勤。员工手册规定:“21:00之后起算加班时间;加班需由员工提出申请,部门负责人审批。”常某于2016年5月至2017年1月期间,通过工作系统累计申请加班126小时。某网络公司以公司规章制度中明确21:00之后方起算加班时间,21:00之前的不应计入加班时间为由,拒绝支付常某加班费差额。常某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某网络公司支付其加班费差额。某网络公司不服仲裁裁决,诉至人民法院。原告请求判决不支付常某加班费差额。一审法院判决:某网络公司支付常某加班费差额32000元。双方不服,均提起上诉。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

【案例分析】

本案的争议焦点是某网络公司以规章制度形式否认常某加班事实是否有效。

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。

本案中,一方面,某网络公司的员工手册规定有加班申请审批制度,该规定并不违反法律规定,且具有合理性,在劳动者明知此规定的情况下,可以作为确定双方权利义务的依据。另一方面,某网络公司的员工手册规定21:00之后起算加班时间,并主张18:00至21:00是员工晚餐和休息时间,故自21:00起算加班。鉴于18:00至21:00时间长达3个小时,远超过合理用餐时间,且在下班3个小时后再加班,不具有合理性。在某网络公司不能举证证实该段时间为员工晚餐和休息时间的情况下,其规章制度中的该项规定不具有合理性,人民法院依法否定了其效力。人民法院结合考勤记录、工作系统记录等证据,确定了常某的加班事实,判决某网络公司支付常某加班费差额。

【典型意义】

劳动争议案件的处理,既要保护劳动者的合法权益,亦应促进企业有序发展。合法的规章制度既能规范用人单位用工自主权的行使,又能保障劳动者参与用人单位民主管理,实现构建和谐劳动关系的目的。不合理的规章制度则会导致用人单位的社会声誉差、认同感低,最终引发人才流失,不利于用人单位的长远发展。用人单位制定的合理合法的规章制度,可以作为确定用人单位、劳动者权利义务的依据。一旦用人单位以规章制度形式规避应当承担的用工成本,侵害劳动者的合法权益,仲裁委员会、人民法院应当依法予以审查,充分保护劳动者的合法权益。用人单位应当根据单位实际,制定更为人性化的规章制度,增强劳动者对规章制度的认同感,激发劳动者的工作积极性,从而进一步减少劳动纠纷,为构建和谐劳动关系做出贡献。

案例2:用人单位未按规章制度履行加班审批手续,能否认定劳动者加班事实

【案情简介】

吴某于2019年12月入职某医药公司,月工资为18000元。某医药公司加班管理制度规定:“加班需提交加班申请单,按程序审批。未经审批的,不认定为加班,不支付加班费。”吴某入职后,按照某医药公司安排实际执行每天早9时至晚9时,每周工作6天的工作制度。其按照某医药公司加班管理制度提交了加班申请单,但某医药公司未实际履行审批手续。2020年11月,吴某与某医药公司协商解除劳动合同,要求某医药公司支付加班费,并出具了考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等。某医药公司虽认可上述证据的真实性但以无公司审批手续为由拒绝支付。吴某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁。申请人请求裁决某医药公司支付2019年12月至2020年11月加班费50000元。仲裁委员会裁决某医药公司支付吴某2019年12月至2020年11月加班费50000元。某医药公司不服仲裁裁决起诉,一审法院判决与仲裁裁决一致,某医药公司未上诉,一审判决已生效。

【案例分析】

本案的争议焦点是某医药公司能否以无公司审批手续为由拒绝支付吴某加班费。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条规定:“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:……”。从上述条款可知,符合“用人单位安排”“法定标准工作时间以外工作”情形的,用人单位应当依法支付劳动者加班费。

本案中,吴某提交的考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等证据形成了相对完整的证据链,某医药公司亦认可上述证据的真实性。某医药公司未实际履行加班审批手续,并不影响对“用人单位安排”加班这一事实的认定。故仲裁委员会依法裁决某医药公司支付吴某加班费。

【典型意义】

劳动规章制度对用人单位和劳动者都具有约束力。一方面,用人单位应严格按照规章制度的规定实施管理行为,不得滥用优势地位,侵害劳动者合法权益;另一方面,劳动者在合法权益受到侵害时,要注意保留相关证据,为维权提供依据。仲裁委员会、人民法院应准确把握加班事实认定标准,纠正用人单位规避法定责任、侵害劳动者合法权益的行为。

案例3:劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清,是否有权请求支付欠付的加班费

【案情简介】

2017年7月,肖某与某科技公司(已依法取得劳务派遣行政许可)订立劳动合同,被派遣至某快递公司担任配送员,月工资为基本工资加提成。肖某主张某快递公司在用工期间安排其双休日及法定节假日加班,并提交了工资表。工资表加盖有某科技公司公章,某科技公司和某快递公司均认可其真实性。该工资表显示,2017年7月至2019年10月期间肖某存在不同程度的双休日加班及法定节假日加班,但仅获得少则46.15元、多则115.40元的出勤补款或节假日补助。2019年11月,肖某向某科技公司提出离职,当日双方签署离职申请交接表。该表“员工离职原因”一栏显示:“公司未上社会保险,工作压力大、没给加班费。”“员工确认”一栏显示:“经说明,我已知悉《劳动合同法》上的权利和义务,现单位已经将我的工资、加班费、经济补偿结清,我与单位无其他任何争议。本人承诺不再以任何理由向某科技公司及用工单位主张权利。”员工签名处有肖某本人签名。肖某对离职申请交接表的真实性认可,但认为表中“员工确认”一栏虽系其本人签字,但并非其真实意思,若不签字,某科技公司就不让其办理工作交接,该栏内容系某科技公司逃避法律责任的一种方法。肖某不服仲裁裁决,诉至人民法院。原告请求判决某科技公司与某快递公司支付加班费82261元。一审法院判决:驳回肖某加班费的诉讼请求。肖某不服,提起上诉。二审法院改判:某科技公司与某快递公司连带支付肖某加班费24404.89元。

【案例分析】

本案的争议焦点是肖某是否与用人单位就支付加班费达成合法有效的协议。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十五条规定:“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。”司法实践中,既应尊重和保障双方基于真实自愿合法原则签订的终止或解除劳动合同的协议,也应对劳动者明确持有异议的、涉及劳动者基本权益保护的协议真实性予以审查,依法保护劳动者的合法权益。

本案中,肖某认为离职申请交接表“员工确认”一栏不是其真实意思表示,上面记载的内容也与事实不符。该表中“员工离职原因”与“员工确认”两处表述确实存在矛盾。两家公司均未提供与肖某就加班费等款项达成的协议及已向肖某支付上述款项的证据,且肖某否认双方就上述款项已达成一致并已给付。因此,离职申请交接表中员工确认的“现单位已将我的工资、加班费、经济补偿结清,我与单位无其他任何争议”与事实不符,不能认定为肖某的真实意思表示。本案情形并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条之规定,故二审法院依法支持肖某关于加班费的诉讼请求。

【典型意义】

实践中,有的用人单位在终止或解除劳动合同时,会与劳动者就加班费、经济补偿或赔偿金等达成协议。部分用人单位利用其在后续工资发放、离职证明开具、档案和社会保险关系转移等方面的优势地位,借机变相迫使劳动者在用人单位提供的格式文本上签字,放弃包括加班费在内的权利,或者在未足额支付加班费的情况下让劳动者签字确认加班费已经付清的事实。劳动者往往事后反悔,提起劳动争议仲裁与诉讼。本案中,人民法院最终依法支持劳动者关于加班费的诉讼请求,既维护了劳动者合法权益,对用人单位日后诚信协商、依法保护劳动者劳动报酬权亦有良好引导作用,有助于构建和谐稳定的劳动关系。劳动者在签署相关协议时,亦应熟悉相关条款含义,审慎签订协议,通过合法途径维护自身权益。

案例4:处理加班费争议,如何分配举证责任

【案情简介】

林某于2020年1月入职某教育咨询公司,月工资为6000元。2020年7月,林某因个人原因提出解除劳动合同,并向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁。林某主张其工作期间每周工作6天,并提交了某打卡APP打卡记录(显示林某及某教育咨询公司均实名认证,林某每周一至周六打卡;每天打卡两次,第一次打卡时间为早9时左右,第二次打卡时间为下午6时左右;打卡地点均为某教育咨询公司所在位置,存在个别日期未打卡情形)、工资支付记录打印件(显示曾因事假扣发工资,扣发日期及天数与打卡记录一致,未显示加班费支付情况)。某教育咨询公司不认可上述证据的真实性,主张林某每周工作5天,但未提交考勤记录、工资支付记录。申请人请求裁决某教育咨询公司支付加班费10000元。仲裁委员会裁决某教育咨询公司支付林某加班费10000元(裁决为终局裁决)。

【案例分析】

本案的争议焦点是如何分配林某与某教育咨询公司的举证责任。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十二条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”从上述条款可知,主张加班费的劳动者有责任按照“谁主张谁举证”的原则,就加班事实的存在提供证据,或者就相关证据属于用人单位掌握管理提供证据。用人单位应当提供而不提供有关证据的,可以推定劳动者加班事实存在。

本案中,虽然林某提交的工资支付记录为打印件,但与实名认证的APP打卡记录互相印证,能够证明某教育咨询公司掌握加班事实存在的证据。某教育咨询公司虽然不认可上述证据的真实性,但未提交反证或者作出合理解释,应承担不利后果。故仲裁委员会依法裁决某教育咨询公司支付林某加班费。

【典型意义】

我国劳动法律将保护劳动者的合法权益作为立法宗旨之一,在实体和程序方面都作出了相应规定。在加班费争议处理中,要充分考虑劳动者举证能力不足的实际情况,根据“谁主张谁举证”原则、证明妨碍规则,结合具体案情合理分配用人单位与劳动者的举证责任。

案例5:用人单位与劳动者约定实行包薪制,是否需要依法支付加班费

【案情简介】

周某于2020年7月入职某汽车服务公司,双方订立的劳动合同约定月工资为4000元(含加班费)。

2021年2月,周某因个人原因提出解除劳动合同,并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资,某汽车服务公司亦未足额支付加班费,要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实,但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁。请求裁决某汽车服务公司支付加班费差额17000元。仲裁委员会裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元(裁决为终局裁决),并就有关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。

【案例分析】

本案的争议焦点是某汽车服务公司与周某约定实行包薪制,是否还需要依法支付周某加班费差额。

《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定:“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号)第三条规定:“本规定所称最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知,用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,并与劳动者进行相应约定,但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。

本案中,根据周某实际工作时间折算,即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资,并以此为基数核算加班费,也超出了4000元的约定工资,表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委员会依法裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额。

【典型意义】

包薪制是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式,在部分加班安排较多且时间相对固定的行业中比较普遍。虽然用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权,但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定。实践中,部分用人单位存在以实行包薪制规避或者减少承担支付加班费法定责任的情况。实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资,同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。

#人民法院整治虚假诉讼典型案例

为进一步加大对虚假诉讼的整治力度,净化诉讼环境,提升司法公信力,促进社会诚信体系建设,11月9日,最高人民法院举行新闻发布会,向社会公开发布10件整治虚假诉讼典型案例。以下简要介绍几起虚假诉讼典型案例。

案例1:隐瞒民间借贷债务已经全部清偿的事实提起民事诉讼,要求他人履行已经消灭的债务的,构成虚假诉讼

【案情简介】

2011年10月至2012年1月间,原告周某与甲公司先后签订三份借款合同,合同载明周某共向该公司出借1600万元,实际仅向甲公司支付500万元借款本金。甲公司已经偿还借款合同项下的全部本金,并支付了超出法定利率上限的利息。周某仍以甲公司负责人出具的对账单、催款回执等为依据向某区人民法院提起民事诉讼,主张甲公司归还前述借款合同项下的全部本金及利息。针对甲公司关于借款本息已实际清偿完毕的抗辩及相关举证,周某称该公司归还的是其他借款。周某在法庭上的虚假陈述和其提交的对账单、催款回执等证据,导致人民法院作出错误判决。经再审法院查明,周某系职业放贷人,曾使用暴力、胁迫方式向甲公司催收高利贷非法债务,并非法拘禁甲公司负责人。甲公司负责人在被拘禁期间被迫在前述对账单、催款回执上签字。人民法院依法判决驳回周某的诉讼请求,对周某处以罚款,并将相关犯罪线索移交侦查机关。

【案例分析】

本案中,周某在民事诉讼过程中多次作虚假陈述,虚构基本案件事实,属于伪造证据、妨碍人民法院审理案件的行为,故人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定对其处以罚款。同时,周某还刻意隐瞒案涉借款系高息放贷产生的非法债务、且甲公司实际已清偿借款本金及合法利息的事实,向人民法院提起诉讼,要求甲公司履行已经消灭的债务,对其行为应以“以捏造的事实提起民事诉讼”论处,认定为虚假诉讼。

【典型意义】

民间借贷关系中,出借人为牟取暴利,往往利用借款人急于用款的心理迫使其接受远高于法定民间借贷利率保护上限的高额利息约定,在借款人已经实际清偿完借款本金及依法应予保护的利息后,仍通过诉讼方式向借款人主张偿还借款本息。针对借款人已经清偿完借款本息的抗辩及举证,出借人往往伪称借款人主张的还款系归还其他借款,导致案件审理难度进一步加大。因此,在民间借贷案件中,人民法院要高度重视对职业放贷人的审查和甄别,同时要重点审查借贷关系真实性、本金借贷数额和利息保护范围等问题。对于出借人隐瞒债务已经全部清偿的事实又向人民法院提起民事诉讼的行为,应依法予以处罚,涉嫌犯罪的应及时将线索依法移送侦查机关,务必防范职业放贷人等通过虚假诉讼获取非法高额收益。

案例2:公司与员工恶意串通虚构劳动债权,意图骗取拆迁补偿款的,构成虚假诉讼

【案情简介】

原告陈某、黄某系夫妻关系。二人诉称于2013年1月起在被告甲公司工作,陈某负责基建和材料等工作,月薪4.5万元;黄某负责清洁、做饭等工作,月薪1.5万元。二人共工作52个月,工资累计312万元。陈某、黄某与甲公司于2018年8月形成工资结算协议,确认甲公司尚欠陈某、黄某工资286万元。甲公司认可陈某、黄某的主张,双方在庭前已自行达成和解协议。人民法院经审理查明:陈某、黄某系甲公司法定代表人张某的亲属,因甲公司面临拆迁,为虚构甲公司营业损失,以便尽可能多获得拆迁补偿款,张某与陈某、黄某商定由陈某、黄某对甲公司提起虚假诉讼。诉讼事宜均由张某操作,工资结算协议也系张某起草。人民法院依法裁定驳回陈某、黄某的起诉,对甲公司及其法定代表人张某罚款共计100万元,涉嫌犯罪线索和相关材料移送侦查机关。

【案例分析】

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百九十一条规定:“单位有民事诉讼法第一百一十二条或者第一百一十三条规定行为的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”本案中,陈某、黄某与甲公司之间并无工资债权纠纷,既无提起诉讼的基本事实依据,更无进行诉讼的必要,仍捏造甲公司拖欠其巨额工资的虚假事实提起民事诉讼。在人民法院正式开庭审理前,双方当事人又自行达成和解协议,共同要求人民法院对协议予以确认,意图骗取生效裁判文书谋求不法利益。本案原告、被告以捏造事实提起民事诉讼的行为构成虚假诉讼。该虚假诉讼实际由甲公司及其法定代表人张某主导,根据前述规定,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款。

【典型意义】

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定,应根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定对因征收房屋造成停产停业损失进行补偿。甲公司在面临拆迁补偿之际,并未依法主张权利,而是为了骗取更多补偿,由法定代表人张某一手炮制了本案诉讼,其行为不仅严重扰乱了正常诉讼秩序、浪费了司法资源,更损害了司法的权威性和公共利益,司法机关要及时甄别、惩处此类虚假诉讼行为。诉讼不能儿戏。当事人在民事诉讼中应当遵循诚信原则,捏造事实提起虚假民事诉讼的,将受到道德和法律的双重否定。

案例3:为逃避执行,依据虚假离婚协议向人民法院提出执行异议的,构成虚假诉讼

【案情简介】

某区人民法院在执行申请执行人李某某与被执行人冯某某等民间借贷纠纷一案中,异议人高某某提出书面异议,请求排除对冯某某名下房屋的强制执行,并提供了虚假的离婚协议书。该离婚协议书关于财产分割的约定与双方在某区民政局婚姻登记处存档的离婚协议书约定不一致。人民法院依法裁定驳回案外人高某某提出的执行异议,对高某某处以罚款。

【案例分析】

本案中,高某某与被执行人冯某某原系夫妻关系,在冯某某与李某某民间借贷纠纷一案审理期间,协议离婚。民间借贷纠纷案判决生效并进入执行程序后,为转移财产逃避执行,高某某又提出执行异议,在异议审查过程中向人民法院提供虚假的离婚协议书,请求排除对冯某某名下房屋的强制执行。高某某采取伪造证据、虚假陈述等手段,在民事执行程序中对执行标的提出异议,妨害正常民事诉讼秩序,属于虚假诉讼行为,故人民法院依法对高某某进行处罚。

【典型意义】

执行异议和执行异议之诉是当前虚假诉讼增长较快的领域,在被执行人与案外人具有亲属关系、关联关系等利害关系时,人民法院更要高度警觉是否存在虚假诉讼的可能性,依法加大依职权调取证据力度,结合当事人关系、案件事实、执行依据取得过程等多方面情况审查判断是否存在虚假诉讼情形。本案中,高某某故意提供虚假的离婚协议书,虚构案件事实,意图排除对其原配偶冯某某名下房屋的强制执行,侵害他人合法权益。执行法院在审查高某某提出的执行异议时,并未轻信当事人提交的证据,而是向有关国家机关调取其保存的资料,最终认定高某某存在提供虚假证据、滥用执行异议权利的行为,对其进行司法处罚,维护了申请执行人的合法权益,同时对不讲诚信、铤而走险进行虚假诉讼的当事人起到了有力的震慑作用,达到了办理一案教育一片的良好效果。

四、财经要闻

#金观平:为中小企业多办实事

来源:中国经济网

当前,国内外经济和市场形势复杂多变,不稳定、不确定因素增多,大宗商品价格居高不下,中小企业面临生产经营成本上升、物流成本增加等难题,发展面临较大压力和挑战。

近日,相关部门出台了《为“专精特新”中小企业办实事清单》《提升中小企业竞争力若干措施》等重要文件,聚焦中小企业发展痛点难点问题,针对性提出可落地可操作的解决举措,提振了广大中小微企业的发展信心。

中小企业好,中国经济才会好。今年以来,紧扣经济形势变化和中小微企业发展面临的实际困难,我国持续实施多项惠企助企政策,通过减轻税费、增加信贷、培育企业和优化服务等一系列政策措施,保持了中小微企业生产经营总体稳定和恢复增长势头。数据显示,10月末,普惠小微贷款余额18.6万亿元,同比增长26.7%,普惠小微贷款覆盖面持续扩大。

当下,我国中小微企业正向专业化发展大步迈进。截至目前,我国已培育专精特新“小巨人”企业4700多家,省级“专精特新”中小企业4万多家。根据国际环境变化和发展实体经济需要,进一步引导、支持中小微企业走专业化、精细化、特色化、创新性的“专精特新”发展之路十分必要。

在我国中小微企业梯度培育体系逐渐形成的关键时期,需要相关部门加强政策储备,研究适时出台部分惠企政策到期后的接续政策,提高中小微企业应对困难挑战的能力,保持经济平稳健康发展和就业稳定。

为中小微企业多办实事,就要让中小微企业有实实在在的获得感。各地区各部门应把制定办实事清单和提升中小企业竞争力若干措施作为优化发展环境、提升服务水平的关键举措,研究提出高质量、可落地的政策举措;在促进“专精特新”中小企业发展方面加强政策联动,形成政策合力,放大政策效应。

为中小微企业多办实事,还要让扶持政策真正落实到位。把好事办好,让中小微企业获得实实在在好处,才是办实事的关键。今年以来,相关部门通过依法加强电信和互联网市场监管,破除各类隐形壁垒,消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚等一系列部署,切实保障了中小企业公平参与竞争。不过,创新支持政策的落地效果仍然较弱,政策执行不到位,甚至扰乱市场秩序等现象在部分地区时有发生,政策落实与企业期待仍有差距。

中小企业能办大事。提升中小企业竞争力是构建新发展格局、推动高质量发展的重要基础。各地区各部门应把保市场主体特别是中小微企业、个体工商户作为政策着力点,推动新政策在全国各地落地;探索建立办实事清单上各类惠企政策落实情况的及时在线化反馈体系,提高中小企业的政策获得感。同时,要提高精准性,各地针对中小微企业的发展状况、面临的困难,出台更有针对性、更有特色的政策措施,帮助中小微企业应对当前出现的困难和问题。(本文来源:经济日报 作者:金观平)

#2021年国家医保药品目录谈判结果有望11月底公布

来源:经济参考报

2021年国家医保药品目录谈判日前在北京落下帷幕,最终结果有望于11月底公布。国家医保局发布的2021年国家医保药品目录调整通过初步形式审查的申报药品名单显示,今年共有271个药品通过初步形式审查,其中2016年以后新上市的药品占93.02%。

据国家医保局最新消息,作为中国首款CAR-T细胞治疗产品,药款价值超百万元的阿基仑赛注射液于今年6月刚刚获批,虽然出现在2021年国家医保药品目录调整通过初步形式审查的申报药品名单中,但并未进入医保目录谈判环节。

国家医保局有关负责人介绍,价格较为昂贵的药品通过了初步形式审查,仅表示经初步审核该药品符合申报条件,获得了进入下一个调整环节的资格。按照《2021年国家医保药品目录调整工作方案》要求,目录调整包括准备、申报、评审、谈判、公布结果等多个阶段。这类药品最终能否进入国家医保药品目录,还要接受包括经济性等方面的严格评审,独家药品还要经过价格谈判。

目前,我国基本医疗保险筹资水平特别是城乡居民医保的筹资水平较低,从现阶段医保制度整体发展状况、群众疾病治疗需求以及医疗保险基金筹资水平和抗风险能力来看,当前基本医疗保险制度主要立足于为群众提供基本疾病治疗保障,着力满足群众基本医疗需求。

在历次药品目录调整中,国家医保局始终牢牢把握基本医保“保基本”的功能定位,重点将临床价值高、价格合理、能够满足基本医疗需求的药品纳入目录。自2000年起,国家医保药品目录已先后经过6次调整,目录内药品数量从1535个增加到2800个,优化医保目录结构的同时,也进一步扩大了医疗保障范围。

国家医保局表示,解决新药的可及性也不能仅仅依靠基本医保一条道路,可以充分发挥各类补充保险、商业健康保险等渠道功能,通过建立完善中国特色的多层次医疗保障体系,更好地满足不同层次的用药需求。

#京沪深力推保障性租赁住房建设 上海今明两年计划筹建24万套

来源:证券日报

证券日报记者 杜雨萌

“申请对象不限户籍、不设收入线。”11月23日,针对同日上海最新发布的《关于加快发展本市保障性租赁住房的实施意见》(下称《实施意见》),上海市副市长汤志平介绍,保障性租赁住房的基本准入条件,是在上海合法就业且住房困难。其中,住房困难按照家庭在本市一定区域内人均住房建筑面积低于15平方米确定。

上海作为超大型城市,近年来,其新市民、青年人住房困难的感受明显。在此背景下,发展保障性租赁住房成为住房体系建设的重中之重。

据汤志平介绍,上海将持续推进完善从“一张床”“一间房”到“一套房”的多层次住房供应体系和“租购并举”的住房保障制度。“十四五”期间,计划新增建设筹措保障性租赁住房47万套(间)以上,达到同期新增住房供应总量的40%以上;到“十四五”末,全市将累计建设筹措保障性租赁住房60万套(间)以上,其中40万套(间)左右形成供应,较大程度上缓解新市民、青年人的住房困难。按照今明两年多做快做的总体安排,2021年-2022年计划建设筹措保障性租赁住房24万套(间),完成“十四五”目标总量的一半以上。

ICCRA住房租赁产业研究院院长赵然在接受《证券日报》记者采访时表示,推进和落实保障性租赁住房是解决一线城市“职住平衡问题”“消费挤出效应”等大城市病的有力工具。一方面,本次《实施意见》通过加强保障性租赁住房空间规划,促进产城融合、职住平衡;另一方面,通过对租金的管控和监测,以期缓解新市民、青年人的居住压力,释放其消费潜力,同时通过完善配套公共服务支持政策,提高新市民于一线城市的融入度。

具体来看,《实施意见》指出,要建立健全市场租赁住房租金监测机制,对保障性租赁住房租赁价格的初次定价和调价加强统筹指导,稳定保障性租赁住房租赁价格水平。面向社会供应的保障性租赁住房,租赁价格应当在同地段同品质市场租赁住房租金的九折以下,后续调价时,年涨幅最高不超过5%。

此外,为引导各类主体积极参与保障性租赁住房建设,实现可持续经营,《实施意见》明确了15项支持政策,其中落实国家支持政策12项,上海增加支持政策3项。

“《实施意见》中涉及的金融财税及土地政策等,旨在通过构建和完善保障性租赁住房‘投融管退’的商业闭环,引导和鼓励更多的项目纳入到保障性租赁住房体系中来,调动市场的积极性。”赵然分析称,如在投资环节,强调对土地资源和非改租项目给予相应的政策倾斜和财政补贴;融资环节,鼓励多元化融资渠道的参与;运营环节,对于纳管项目特别是非改租项目给予相应的税费减免;退出环节,鼓励行业对于公募REITs等创新金融工具的应用和探索。

事实上,随着住房租赁市场的供需两端进入到相互促进的正循环状态,如何提供更多的有效供给摆在了更加重要的位置。

据住建部数据显示,今年全国40个重点城市计划新筹集保障性租赁住房共93.6万套。仅前9个月,40个城市已开工建设保障性租赁住房72万套,占全年计划的76.9%,完成投资775亿元。其中,南京、无锡、宁波、佛山、长春、南宁等6个城市已完成年度计划。

值得一提的是,11月22日,北京市发展和改革委员会、北京市住建委发布《关于报送2022年房地产投资计划的通知》着重指出,要扩大居住用地与住房供应,优化住房供应结构,加快推进公共租赁住房、集体土地租赁住房、共有产权住房建设,努力实现人民群众住有所居。

中指研究院指数事业部研究副总监陈文静预计,未来北京租赁住房的供给规模会保持相对高位。

除此之外,日前深圳住建局组织起草的《关于既有非居住房屋改造保障性租赁住房的通知(征求意见稿)》亦提出,拟实行“非居改保”,即将闲置和低效利用的商业、办公、旅馆(酒店)、厂房、研发用房、仓库等非居住存量房屋改造为保障性租赁住房。

#供需基本面支持 稀土价格维持强势

来源:经济参考报

近期,稀土价格维持高位震荡。据中国稀土行业协会公布的数据显示,11月23日,稀土价格指数报317.4点,周环比上涨0.13%,较11月1日的293.1点上涨8.29%。对比上周同期(11月16日)情况来看,混合稀土类镨钕价格涨幅居前。11月23日,氧化镨钕参考价最高报798元/公斤,镨钕混合金属参考价最高报977元/公斤。

10月以来,稀土价格一路走高。以10月8日中国稀土行业协会公布的主要稀土产品价格(参考价最高)为基准进行测算,截至11月23日,氧化镨钕参考价涨超30%,镨钕混合金属参考价涨超20%。

轻稀土如氧化镨钕等广泛应用于新能源汽车、风电、节能变频空调、传统汽车等领域。随着工业电机、新能源行业快速发展,业内认为,上游材料稀土永磁正搭上一波“快车”。中信证券研报分析认为,2025年新能源汽车或将成为稀土下游第一大应用。风电领域下游需求也持续旺盛,当前全球永磁直驱风机渗透率为30%,预计2025年风电领域将消耗3.3万吨钕铁硼,稀土长期需求空间已完全打开。

高效电机政策的确定也为永磁稀土带来新的增长空间。日前,工信部办公厅、市场监管总局办公厅联合印发《电机能效提升计划(2021-2023年)》,明确提出到2023年,高效节能电机年产量达到1.7亿千瓦,在役高效节能电机占比达到20%以上。浙商证券研报分析指出,目前我国电动机中稀土永磁电机占比较低,根据国际通用估算方法,每年将拉动钕铁硼需求量达到2万吨,带动轻稀土下游需求在未来两年每年达到20%以上的增长。

受到新能源、风电等下游需求的强势拉动,机构普遍认为供需基本面对稀土价格形成有力支持。中信证券研报预计,2022年稀土价格或将稳中有进,稀土产业链相关公司利润有望长期可持续增长。

11月23日,近期表现活跃的稀土板块早盘再迎强势拉升,同花顺稀土永磁概念板块当日收涨1.93%。板块内52只个股中34只收涨,13只涨超4%。

#商务部酝酿新一轮稳外贸政策举措

来源:经济参考报

11月24日,在商务部专题发布会上,《经济参考报》记者获悉,针对外贸企业面临的实际困难和需要,商务部将会同有关部门做好跨周期调节工作,适时出台新一轮稳外贸政策举措,确保外贸运行在合理区间。

商务部表示,将按照刚刚发布的《“十四五”对外贸易高质量发展规划》(简称《规划》)部署,从完善政策体系、营造良好环境、提升服务水平等方面分类施策,推动外贸创新发展,促进外贸供应链柔性升级,提升贸易效率。

商务部副部长任鸿斌在发布会上表示,在中国外贸高速增长的背后,必须清醒看到,许多外贸企业特别是中小微外贸企业经营压力增大,困难增多,“有单不敢接”“增收不增利”现象较为普遍。“外贸发展还存在很多隐忧,不能盲目乐观。”他说。

任鸿斌指出,下一步,商务部将按照党中央、国务院决策部署,密切跟踪形势,深入调查研究,针对外贸企业面临的实际困难和需要,会同有关部门做好跨周期调节工作,适时出台新一轮稳外贸政策举措,确保外贸运行在合理区间。同时,将对标商务工作“三个重要”新定位,认真落实《规划》,持续提升外贸服务构建新发展格局的能力,坚决稳住外贸外资基本盘,着力从“稳主体、促创新、强韧性、拓市场”等4方面开展工作。

商务部外贸司司长李兴乾在回答《经济参考报》记者提问时表示,《规划》特别强调,创新是引领外贸发展的第一动力。深化外贸领域科技创新、制度创新、业态和模式创新,是增强外贸综合竞争力的必由之路。近年来,外贸新业态蓬勃发展,为国内外消费者提供了便利服务和多元化选择,成为国际贸易合作的新赛道。

李兴乾表示,今年7月,国务院办公厅印发《关于加快发展外贸新业态新模式的意见》,提出了外贸新业态新模式持续健康创新发展的方向。此次《规划》进一步围绕六种贸易新业态作出规划安排。商务部将从完善政策体系、营造良好环境、提升服务水平等方面分类施策,促进外贸供应链柔性升级,提升贸易效率。

李兴乾介绍,接下来,商务部将按照国务院部署,会同有关部门做好新一批跨境电商综试区扩围工作,建立综试区评估与退出机制;优化市场采购贸易方式试点动态调整机制,更好发挥试点区域引领作用;鼓励各地创新配套措施,支持外贸综合服务企业为更多中小微外贸企业提供服务;培育一批优秀海外仓企业,推进海外智慧物流平台建设,推动海外仓标准建设;提升保税维修业务发展水平;稳步推进离岸贸易发展。

#广东省12月1日起调整提高最低工资标准

来源:广东省人力资源和社会保障厅

日前,广东省人民政府印发《关于调整我省最低工资标准的通知》,决定从今年12月1日起调整提高月最低工资标准和非全日制小时最低工资标准。调整后,将更好发挥最低工资标准的保障作用,进一步提高低收入劳动者工资收入水平,有利于保障和改善民生,促进高质量发展和共同富裕。

此次调整仍保持四类标准,其中广州、深圳执行一类标准,广州市调整为2300元/月,深圳市调整为2360元/月,两市对应的非全日制小时最低工资标准均为22.2元/小时;二类标准调整为1900元/月,执行地区为珠海、佛山、东莞、中山,对应的非全日制小时最低工资标准为18.1元/小时;三类标准调整为1720元/月,执行地区为汕头、惠州、江门、湛江、肇庆,对应的非全日制小时最低工资标准为17.0元/小时;四类标准调整为1620元/月,执行地区为韶关、河源、梅州等10个市,对应的非全日制小时最低工资标准为16.1元/小时。根据湛江市近年经济社会发展状况,将湛江市从执行四类标准调整为执行三类标准。

此次调整,广东省按照人力资源社会保障部等8部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》精神,首次以省政府文件明确健全最低工资和支付保障制度,推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于最低工资标准的劳动报酬。同时,还明确要求实行计件工资的用人单位,劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下,支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

按照原劳动保障部《最低工资规定》和《广东省工资支付条例》规定,最低工资标准是指在法定工作时间内劳动者提供了正常劳动的情况下,用人单位应当支付的最低劳动报酬,不包括延长工作时间工资、高温等各种特殊工作环境条件下的津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。最低工资标准包括月最低工资标准和小时最低工资标准两种形式,月最低工资标准适用于全日制就业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

用人单位违反最低工资标准支付规定的,劳动者可以向人力资源和社会保障部门举报投诉,或者依法申请调解、仲裁、提起诉讼。


广东省最低工资标准表


类别

月最低工资标准

(元/月)

非全日制小时最低工资标准

(元/小时)

适用地区

一类

2300

22.2

广州

2360

深圳

二类

1900

18.1

珠海、佛山、东莞、中山

三类

1720

17.0

汕头、惠州、江门、湛江、肇庆

四类

1620

16.1

韶关、河源、梅州、汕尾、阳江、茂名、清远、潮州、揭阳、云浮



五、热点关注

#“双十一”避坑小指南

来源:孚道律师 黎璇、郭子聪

“双十一”又来了!各位亲!你们的手还好吗?
最近各大电商平台的双十一活动一波接着一波,然而看到朋友圈各种show之后的小编内心OS be like:
在网络狂欢购物节抓紧时间买买买,薅一波性价比高的产品和服务,提高生活质量固然重要,但是我们作为消费者在网购的过程中应当要处处留心,切不可被商家们一时的“糖衣炮弹”冲昏了头脑,掉入商家的套路之中。下面小编就给大家带来一些“热知识”,帮助大家在双十一各式各样的促销活动中“避坑”!

一、定金人看这里!

(一)定金是什么?和订金有什么区别?

定金通常具有担保的性质,且不得超过合同标的价值的20%。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条关于适用“定金罚则”的规定,如果给付定金的一方不履行约定的债务致使不能实现合同目的,那么收受定金的一方可以不返还定金;相反如果收受定金的一方不履行约定的债务致使不能实现合同目的,则应当双倍返还定金。

而关于订金,在我国法律上并无明确规定,按照一般的交易习惯会视为预付款,如果当事人双方均不履行合同债务,则应当返还订金。

(二)已经支付的定金都无法返还吗?

在某宝平台的商品定金支付的页面中会出现“我已同意定金不退”等预售协议条款的选项,只有选择确认该选项之后才可以支付定金,买家支付定金后,如果未在限定期限内支付尾款,则已支付的定金不予退还。那么是否意味着,定金一旦支付,就没有办法取回了呢?

提前支付定金的行为是为购买商品的行为提供担保,如果消费者支付定金后不履行支付尾款的义务,则卖家有权不予退还定金;但消费者按约定在规定的时间内支付了尾款后,就不存在不履行债务的情形了,同时,支付尾款后,此前支付的定金将折抵成货款的一部分,这时候如果消费者在商品未发货前选择退款,或者在收到商品后选择七天无理由退货,卖家应按照一般交易程序向消费者退还全部价款,所退价款内就包括了消费者此前已经支付的定金。

二、直播间下单的看这里!

随着“网红经济”迅猛发展,直播带货已经成为一种新型营销模式,那么我们在直播间购买的商品遇到虚假宣传或者质量问题,是否可以要求带货的主播承担责任呢?

主播是直播间带货活动中最主要的一个角色,如果在直播间销售的产品存在问题或宣传不实,是可以要求主播承担责任的,但是主播承担责任的方式,需要根据主播的身份进行界定。

(一)主播作为广告代言人的责任

《中华人民共和国广告法》规定:广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。若主播在直播间所宣传的推广内容、文案等是由商家提前预设或准备的,或者其出现在直播间的形象是由商家进行限定的,即主播在主观上未为商家的推广宣传提供创造性构思,仅凭其个人独有的影响力与人设形象为商家的商品作推广,收取推广费或者代言费的,则其身份一般会被认定为广告代言人。

此时,主播作为广告代言人,对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的,或者如果明知或应知除前述之外的其他广告虚假,仍在广告中对商品、服务作推荐、证明并造成消费者损害的,根据《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定,应当与广告主承担连带责任

(二)主播作为广告经营者的责任

《中华人民共和国广告法》规定:广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。若主播在直播间进行直播带货的过程中,所宣传的推广内容、文案等是由主播与商家共同进行设计或者由主播自行提供创意进行设计并收取相应费用的,即除了凭借其个人影响力外,还为推广内容投入了自身创造性的构思,且所得报酬构成中包含了代言费以外的其他性质的费用,则主播此时也可能被认定为广告经营者。

同样的,若主播作为广告经营者,对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的,或者明知或者应知除前述之外的其他广告虚假仍设计、制作、代理、发布的并造成消费者损害的,根据《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定,应当与广告主承担连带责任。除此之外,作为广告经营者,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,将面临没收广告费用、行政罚款、暂停业务、吊销营业执照等行政责任,构成犯罪的,还可能面临刑事控告

三、关于售后!

(一)“促销商品”不适用七天无理由退货?
“双十一”期间许多商品都在促销,但有些商家在销售过程中却向消费者表示“促销商品”不适用七天无理由退货的规定,这样的规定是否合法呢?

“促销商品”能否适用七天无理由退货的规定,要具体看商品的性质,以及消费者在购买时是否确认。对于正常的商品,商家仅仅因为商品参与促销活动就单方限制七天无理由退货的做法,是不合理的。

《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第六条规定,下列商品不适用七日无理由退货规定:(一)消费者定作的商品;(二)鲜活易腐的商品;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。第七条规定,下列性质的商品经消费者在购买时确认,可以不适用七日无理由退货规定:(一)拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品,或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品;(二)一经激活或者试用后价值贬损较大的商品;(三)销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。

因此,除非所销售商品符合以上规定的情形,否则商家所限定的“促销商品”不适用七天无理由退货是没有法律依据的,消费者在网购过程中应当注意这个问题,保障自身的合法权益。

(二)消费者售后的责任请求权如何行使?

若消费者在购买、使用商品和接受服务时,由于商品的质量或者服务质量有问题致使消费者的人身、财产受到损害,此时会产生合同责任与侵权责任竞合。消费者可以参考《中华人民共和国民法典》合同编相关规定要求商家承担违约责任,也可依据侵权责任编相关规定要求商家承担赔偿责任,但消费者只能择其中一种方式维权。

除了以上提到的知识点以外,日常网购过程中我们还有很多需要注意的地方,作为消费者,我们一定要擦亮双眼,提高自己的维权意识,避免掉入商家的“坑”,这样才能真正享受到网购以及促销活动给我们带来的优惠与便利。


#航班延误,错过上亿合同,可否找航空公司赔偿?——浅析可预见性规则在违约损失赔偿中的适用



来源:孚道律师 袁芦生、金卫华
大家在电影或电视剧中经常能看到这样的桥段:某霸道总裁乘坐的航班延误,导致错过重要商务洽谈,错失上亿合同订单,给公司造成巨大损失。该场景在实际生活中也经常遇到,除航班延误外,高铁、火车、汽车、轮船、甚至出租车等运输过程中也经常出现延误,可能给乘客造成各种不同程度的损失。本文以航班延误为例,浅析除了航班延误造成的餐饮、住宿等损失外,乘客是否能要求航空公司赔偿因错过的商务洽谈或交易机会而导致的损失,即民法中可预见性规则在违约损失赔偿中的适用问题。

违约损失一般分为实际损失(直接损失)和可得利益损失(间接损失)。实际损失即现有财产的减少,如航班延误时额外支出的食宿费等;可得利益损失即合同履行后可以获得的利益的丧失,如因航班延误错过的商务订单。违约损失赔偿一般以全部赔偿为原则,但同时受可预见性等规则的限制。
《民法典》第584条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。这是可预见性规则在法律规范上的明确依据,借以限制违约损害赔偿的范围。

《民法典》第584条将原《合同法》第113条第一款中的但书前的“,”(逗号)修改为“;”(分号)后,主流观点均认为,这一细节的修改结束了此前的长期争议,明确了可预见性规则不仅适用于对可得利益损失赔偿责任的限制,同样适用于对实际损失赔偿责任的限制。

乘客购买了机票,即与航空公司形成了运输合同关系。乘客支付了票款,履行了付款义务,航空公司即有将乘客按时、安全运送至目的地的义务。如航班非因不可抗力等延误或取消,航空公司即构成违约,如果给乘客造成损失,航空公司应当赔偿给乘客造成的损失。但是,航空公司在与乘客订立合同(购销机票)时,实无法预见到,也不应当预见到因航班延误将给客户造成上亿元的商务合同损失。该合同订单损失即应受可预见性规则之限制,否则,航空公司的责任范围将无限扩大,漫无边际。如各市场主体参与民商事活动时均无可预见性规则限制的保护,则人人自危,市场交易便无有序进行的可能。同时,对于航班延误导致乘客额外支出的食宿费用等实际损失,航空公司必然也应当能够预见到,故此时的实际损失并无可预见性规则适用的余地,航空公司应全部赔偿。另一种情形:如果乘客因不想错过上亿元合同订单,在航班延误后直接花费数十万元乘坐包机飞至目的地,则该费用虽为实际损失,但航空公司亦无预见或应当预见的可能,故此时仍应适用可预见性规则的限制,对此实际损失不负赔偿责任。但是,如果航空公司恶意违约,将该航班安排好的飞机临时抽调,包机给第三人以获取更高的收益,此时则应适用民法帝王条款“诚实信用”原则,排除可预见性规则的适用,由航空公司赔偿乘客全部实际损失,以避免可预见规则为恶意违约人提供法律保护。

2015年4月15日,最高人民法院发布的指导案例51号《阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案》(上海市第一中级人民法院〔2006〕沪一中民一〔民〕终字第609号)中,对判断航空延误造成的损失赔偿范围,最高人民法院案例指导工作办公室认为:“审判中应该特别强调合同法上有关损失的可预见性规则,即在合同订立时承运人可预测到延误可能对旅客造成的损失作为赔偿的范围。一般来说,延误造成的食宿损失和赶不上联程运输中的衔接航班损失都是比较明确和固定的,而可得利益损失或精神损失都不在赔偿范围内。”

至于“预见到或者应当预见到”的具体判断标准,一般认为

(1)预见的主体,即违约一方,为一般理性人标准。一般理性人通常所能预见到的范围,即为违约方应当预见到的范围(如,即使是一般生产企业,也可以且应当预见到如果生产的产品不合格,其经销商销售该产品时将会面临市场监管部门的处罚)。不过,个别主体的预见能力明显高于一般理性人时,司法实践中可能会对其苛以更高的标准。

(2)预见的时间节点为合同订立时,而非违约行为发生时。

(3)预见的范围,通说认为,只需预见到损失的类型,而非具体损失的金额。最高法在(2017)最高法民终387号判决书中认为:“学术通说和司法惯例认为,违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损失的类型,不需要预见到损失的程度或具体数额”。例如,新疆的某棉花原材料供应商,在合同订立时应当预见到如其违约将对其采购商——广州的某棉衣生产企业,造成生产利润损失。至于具体的损失金额,则不要求事先预见到;但不能苛责该原材料供应商在合同订立时应当预见到广州的棉衣生产企业在疫情期间将其订购的棉花高价转售给口罩生产企业获得的巨大转售利润。

笔者建议,各民商事主体在订立合同时,应当充分结合自身能力,认真分析对方的预见能力,对合同履行过程中可能产生的违约损失作充分的预测,并尽可能在合同中事先约定相应的违约情形、责任范围、违约金或具体损失计算规则、责任分担等,避免违约方以可预见性规则为借口,逃避承担相应责任。同时,也可避免己方违约时对方漫天要价的风险。



#债权人执行和解时,别忘了还能因对方迟延履行主张加倍利息!


来源:孚道律师 黎璇、温碧瑶

【案例与问题】
债权人李某因与债务人王某产生民间借贷合同纠纷,将王某诉至法院,最终李某要求王某返还债务本金与利息的诉求获得法院支持。李某在收到法院生效判决书后,发现王某不仅需要在判决生效后七日内向其清偿债务本金与利息,还看到如下表述:“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息”。据此,如果王某没有在判决生效后指定时间内向李某偿还债务本金及利息,那么李某在向法院申请强制执行时,还可以依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定,一并主张王某应加倍支付迟延履行期间的债务利息。但在实务中,判决、裁定和其他法律文书生效后,由于当事人关系缓和或其他原因,当事人可能在执行程序中达成和解协议,并对生效判决、裁定和其他法律文书确定的给付金钱义务和其他义务之履行内容进行变更。在这种情况下,申请执行人能否根据生效判决、裁定和其他法律文书,将《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的“因迟延履行债务期间需加倍支付的债务利息或迟延履行金”纳入到执行和解协议的变更范围内呢?

【法律分析】

根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定,在执行程序中,当事人可以依法变更生效法律文书确定之权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容,自愿协商一致,达成和解协议。因迟延履行债务而产生的需加倍支付的债务利息或迟延履行金,实际上亦属于生效法律文书确定之履行标的。因此,当事人在执行和解协议中可以对迟延履行债务而产生的需加倍支付的债务利息或迟延履行金是否需要给付及给付方式进行变更。在(2020)晋04执异33号执行异议案件中,申请执行人(异议人)在与被执行人双方达成和解协议且被执行人就协议内容履行完毕后,以被执行人未向其加倍支付迟延履行期间的债务利息为由,向山西省长治市中级人民法院提起书面异议,申请恢复执行原生效法律文书中加倍支付迟延履行期间的利息。经审查,长治市中级人民法院认为,迟延履行期间的债务利息是被执行人应承担的法定义务,应在案件执行中一并计算,当事人也可以通过执行和解的方式予以变更。而在双方当事人自愿达成的和解协议中,未能明确是否加倍支付迟延履行期间的债务利息的,应认定为双方当事人已通过和解协议对原生效法律文书确定的履行标的、期限、地点和方式等内容进行实质性的变更,即债权人自愿放弃迟延履行期间加倍支付的债务利息。因此,法院最终以异议人申请恢复执行原生效判决中加倍支付迟延履行期间的利息没有法律依据为由,作出驳回异议人请求的裁定。

若申请执行人在执行程序中与被执行人协商一致,欲订立分期履行和解协议的同时,亦想保留要求被执行人向其加倍支付迟延履行债务期间的债务利息的权利,那么双方应在和解协议中就此权利内容一并明确。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条,债务人需加倍支付的迟延履行期间的债务利息,是以债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务为基数,并与日万分之一点七五的利率标准及迟延履行期间相乘所得的结果,即加倍支付的迟延履行期间的债务利息需要按照债务实际未清偿的部分与迟延履行期间计算所得,是动态变化的。

若申请执行人与被执行人认为按照生效法律文书确定需一次性给付的内容进行分期履行更为合理,亦可以在协议中同时约定分期履行的债务相对应需要加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。但在实务中,生效的法律文书确定的债务人需要给付的内容,除了包括一般债务及其利息,往往还包括债权人为实现其债权的有关费用,如律师费、案件受理费等,以及在债务人迟延履行的情况下,债务人才需要加倍给付迟延履行期间的债务利息。而在分期履行的执行和解协议中,申请执行人与被执行人亦可以对各项费用的清偿顺序进行约定,具体清偿顺序亦影响加倍支付迟延履行债务期间的债务利息、一般债务利息的计算,进而影响债务人最终向债权人给付的总金额。

综上,在执行和解的情形中,为保障申请执行人向被执行人要求加倍支付迟延履行债务期间的债务利息的权利,申请执行人与被执行人在订立执行和解协议时,应将迟延履行期间的债务利息明确在被执行人需要清偿的范围内;并且,在将一次性履行生效法律文书确定的内容,变更为分期履行的执行和解协议中,应当明确不同费用的清偿顺序,以实现债权人利益最大化与减轻债务人负担之间的平衡。

引用法条:

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条:被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

2.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条:当事人可以自愿协商达成和解协议,依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式;第八条:执行和解协议履行完毕的,人民法院作执行结案处理。

3.《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条:根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

4.《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条:加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日;被执行人分次履行的,相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的,相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日;人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的,计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日;人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的,计算至财产变价完成之日。非因被执行人的申请,对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间,不计算加倍部分债务利息。

#“48小时”是否为劳动者突发疾病死亡后认定工伤不可突破的壁垒



来源:孚道律师 邓景文

劳动者在工作岗位上因工作原因受伤,是法定的工伤情形,但意外事故往往是猝不及防的,一个意外就可能让一个家庭瞬间坍塌。为了更大程度地保障劳动者获得补偿和帮助的机会,法律法规特设了视同工伤的情形,如《工伤保险条例》第十五条规定,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。

视同工伤,是对工伤的扩大解释,是对劳动者权益的一种特别保护。既然是扩大解释,自然应当有一定的界限,不能无边界地扩大。“48小时”的抢救时间就被称为“视同工伤”的黄金界限,一旦伤者是在抢救时间超过48小时之后死亡的,则无法被认定为工伤。那么“48小时”是否就成为了劳动者突发疾病死亡后认定工伤不可突破的壁垒?且看以下案例的详细解说。

最高人民检察院《工伤认定和工伤保险类行政检察监督典型案例》——颜某某诉广西某县人力资源和社会保障局、某市人力资源和社会保障局工伤认定及行政复议检察监督案

【基本案情】
颜某某的丈夫梁某某生前是广西某县住建局职工。2016年9月29日,梁某某受单位指派前往某市参加会议,当日下午会议结束乘车返回某县途中,于21时突然昏倒、丧失意识,被就近送到卫生院抢救,22时转入某县人民医院抢救,被诊断为脑干出血、呼吸停止,给予气管插管、呼吸机辅助呼吸等治疗。9月30日13时50分,梁某某被转入某市人民医院抢救,但自主呼吸丧失,给予持续呼吸、循环生命支持。经多日抢救无好转可能,梁某某家属签字放弃治疗,某市人民医院遂于10月9日14时30分拔掉呼吸机,5分钟后宣告梁某某死亡。2016年11月8日,颜某某向某县人力资源和社会保障局(以下简称某县人社局)申请工伤认定,该局认为梁某某不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤情形,不予认定为工伤。

此后案件经过了一审法院认定属于视同工伤要求人社局重新作出认定,二审法院认为不属于视同工伤,撤销一审判决,再审申请被驳回,检察院向高院抗诉,抗诉意见获得高院采纳认为属于视同工伤。

【案例分析】

案件的争议焦点主要是梁某某在病发后经抢救超过48小时才被宣告死亡,是否属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤情形。检察机关认为,梁某某在发病当日已被某县人民医院诊断为脑干出血、呼吸停止,在病发约17个小时后转入某市人民医院抢救,但自主呼吸丧失,始终需要依靠设备给予呼吸、循环生命支持,且经持续抢救10余天无法好转,并在拔掉呼吸机5分钟后即被宣告死亡,在法律对死亡认定标准没有明确规定的情况下,本案应从有利于保护职工的立场予以解释,认定梁某某视同工伤。

【律师说法】

上述案件的病人虽是在突发疾病经48小时抢救无效后宣告死亡,但病人在48小时内已经自主呼吸丧失,始终需要依靠设备给予呼吸、循环生命支持,案件经过人社局不予认定工伤,一审撤销不予认定工伤,二审改判为不予认定工伤,再审维持不予认定工伤,抗诉后最终认为为工伤,该案的工伤认定可谓一波多折。由此可见,司法实践中对于《工伤保险条例》中视同工伤的认定,既要考察是否符合法律规定的情形,又要把握《工伤保险条例》的立法目的和立法精神,从有利于保护职工等弱势群体的立场进行解释和认定,不能完全机械地适用法律条文。因此,“48”小时并非“视同工伤”情节认定不可突破的壁垒,还需要根据每个案件的细节和实际情况去判断。当工伤意外发生后,家属和用人单位可以更加关注病人的病情发展过程和治疗细节,因为即使病人的抢救时间超过“48小时”也仍有被认定工伤和获得工伤保险待遇的可能。



#从《长津湖》侵权纠纷看知识产权保护


来源:北大法宝


导语


电影《长津湖》票房势如破竹,上映不到一个月就超过50亿元,由此引发的著作权以及商标权纷争同样成为人们关注的热点。在10月31日于北京召开的《长津湖》商标及版权交叉问题研讨会上,法律专家指出,加强对表达细节的保护和商标的使用,将有效提升对著作权和商标权的保护水平。


热门影视剧侵权纠纷不断


据《中国消费者报》记者了解,在国庆长假结束之后,导演郝平在抖音平台上的“众生之柱·导演郝平”账号晒出了《冰雪长津湖》故事大纲的作品登记证书,其登记日期为2019年12月25日。同时晒出的还有注册日期为2021年8月14日的“冰雪长津湖”和“长津湖”的商标注册证。同时,郝平指出,自己作品中原创的一门三兄弟三百里、三千里和三万里及其人物关系和场景设置在被搬上银幕时成了感人的伍家三兄弟:伍百里,伍千里,伍万里。


一时间,这一话题受到各方广泛关注,并展开了激烈的争论,话题也由此多次冲上热搜。


随着近年来我国影视剧市场的壮大和繁荣,一些热门影视剧关于著作权等权益的纠纷也是时常见诸于报端,比如琼瑶诉于正编剧《宫锁连城》多处情节抄袭其作品《梅花烙》案;《芈月传》作者蒋胜男与该剧制作方东阳市乐视花儿影视文化有限公司之间的权益纠纷案等。


法律信息专家、北大法宝总经理赵晓海表示,在北大法宝平台上“电影”相关类案主要分布在商标权、著作权和不正当竞争领域。


著作权之争应注重细节对比


“权利人在主张自己的权益时,首先需要明确侵权人的行为是剽窃还是盗版。”清华大学法学院副教授吴伟光对《中国消费者报》记者解释说,剽窃的概念范畴相对比较宽泛,比如剽窃创意,但是创意并不受《著作权法》的保护,因此不侵犯版权,但属于不道德的行为,可能受到学术道德的惩戒。此外基于史实进行的纪实性文学创作,其所受到的著作权保护力度也会比较弱。


中国政法大学民商法学院教授来小鹏表达了相似的意思。来小鹏指出,在主张著作权的保护时,权利人应首先明确主张保护的对象是什么。由于《著作权法》保护的客体是作品,因此首先要确定的是故事梗概、名称、还是其他可以成为《著作权法》意义上的作品。他认为如果是基于史实的梗概,如果属于作品范畴并具有独创性也可以认为是一种表达,但是创意表达如果尚不构成完整的作品,采用著作权保护可能会受限。


“其次,要看作品名称与作品的关联性。如果作品名称与作品内容关联性很强,名称也可能会与作品内容一起整体受到《著作权法》的保护。”来小鹏表示,当权利人主张权益时,应该从登记作品的故事情节、人物设置、人物关系的表达和不同场景设置等方面进行比对,据此判断是否具有独创性并能够构成《著作权法》意义上作品,并在此基础上来判定是否可以主张权利,以及应主张何种权利。


《著作权法实施条例》第3条的规定,《著作权法》所称创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。


“因此,《著作权法》保护的是表达而非思想。”北京大学法学院法学院教授张平对《中国消费者报》记者表示,“近年来,在一些实际判例中,司法判例在慢慢出现保护创作的大纲、思想的倾向。”张平举例说,琼瑶和于正侵权纠纷案的判决颠覆了过去思想和表达两分判决法,有力地打击了通过剽窃他人作品创意、思想,再通过洗稿规避法律制裁的恶劣行为。“不过,在主张著作权时,还是需要提供详细的在线发表的具有独创性表达的作品证据。”张平说。


据了解,琼瑶在官方微博写给广电总局的公开信中细致地列举了5点例子作为附录,详细到包括其中的一些人物关系和设定,而这些也是她日后诉讼成功的重要证据。


中国人民大学法学院教授郭禾也强调,权利人在主张著作权时,一定要有细节对比。“尤其是基于史实拍摄的作品,在宏观叙事方面会存在不少相似或者相同的地方,但是在人物性格的细节刻画上、在具有个人感情色彩的表述上往往是具有明显的独创性,这就是著作权保护的具有独创性的表达。”郭禾说。


“著作权纠纷案件往往都具有很强烈的个性化特征,由于信息的不对称,在案件的审理过程中经常会存在意见分歧。”北京市高级人民法院知识产权庭原副庭长陈永顺对《中国消费者报》记者说,在案件审理的过程中,一个很特殊的情节就足以说明著作权的归属。


预防性保护是关键


不过专家表示,电影作品及名称在实践中被诉侵犯商标权、著作权的情况不在少数,但是权利人能够胜诉的情况并不多。即使胜诉,所获赔偿也并往往并不多,因此,权利人加强对于自身权益的预防性保护是更为重要的。


“权利主张人是否得到法院支持因案件具体差异不尽相同,除了法律和司法解释规定之外,挖掘到的法官意见、裁判规则和学者观点还应结合证据情况和受保护权利维度、程度分析利用。”赵晓海认为,在这个互联网时代,著作权利人尤其要提高维权意识运用维权策略。在作品具有独创性的前提下,综合运用注册登记、存证、合同、媒体传播、实际使用、构建知名度等手段,全方位构建权利体系和风险防范机制。


张平则指出,应该通过各方力量,加强《著作权法》的普及,提高人们的知法守法意识,提高全社会的诚信水平。同时,权利人应提升对于作品发表的重视程度。“当发生侵权纠纷时,如果权利人不能证明作品的完成日期,则发表日就非常重要,至少可以证明在发表时已经完成。”张平说。


商标权与著作权各自独立


专家指出,影视作品是一种特殊商品,著名影视作品往往能够为其衍生商品带来巨大的流量和可观的经济效益,因此其商标在其衍生商品上的使用就显得尤为重要。


与著作权不同,影视作品的著作权人并非天生就是商标的所有人。根据我国《商标法》的规定,商标的注册申请遵循的是“占先原则”,同时商标保护禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标,以维护商标注册人的合法商标权益。


这也就是说,一方面商标所有权人不能以商标专有权来排除影视作品对于商标名称的使用;另一方面影视作品制作方也不可以禁止他人使用与影视作品名称相同的商标,除非这一影视作品名称具有一定的独创性。


比如2010年6月,“功夫熊猫”商标被核准注册,但是2011年5月《功夫熊猫2》在国家广播电视总局办理公映许可期间,商标所有公司以影片名称侵犯其商标权为名要求广电总局终止放映许可而未获批准;同样,“长津湖”和“冰雪长津湖”商标注册在先,其合法使用也不应受到影视作品制作方的干涉。


不过,张平也指出,如果商标持有人只是持有商标而不使用,在发生商标权纠纷时,受到的保护力度同样偏弱。因此,商标不能“一注了之”,而是要注意强化商标的使用和推广。

#双十一“狂欢”后需要关注的9个法律问题

来源:北大法宝

问题1:退一赔三和退一赔十的区别是什么?

适用领域不同:退一赔三适用于一般领域,退一赔十仅适用食品领域,即生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

有无欺诈要求不同:退一赔三要求卖家有欺诈行为,即故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使买家作出错误意思表示,使其在违背真实意思的情况下购物。退一赔十则不考虑有无欺诈,只看是否符合食品安全标准及是否受到损害这个客观结果。

注意:如果卖家主动承诺退一赔十,则不论是否系食品,均应当按承诺退一赔十。

法条链接

《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013修正)

第五十五条第一款:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

《中华人民共和国食品安全法》(2021修正)

第一百四十八条:消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

问题2:谁可以主张退一赔三或退一赔十?

只有消费者才可以主张退一赔三和退一赔十。《消费者权益保护法》《食品安全法》都将主张惩罚性赔偿的主体限定为消费者。根据《消费者权益保护法》第二条规定,消费者是为生活需要购买、使用商品或者接受服务的人。如果购物不是为了生活需要,而是为了再次出售等营利行为,不应认定为消费者。

法条链接

《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013修正)

第二条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。

案例链接

案例1

原告李某以进口预包装食品没有中文标签和中文说明书为由,要求卖家退一赔十。

法院经审理认为:李某的职业为网络刷手,其自2015年开始,仅向法院起诉的网络购物合同纠纷就有近80件,其并非以生活消费为目的的普通消费者,而是以营利为目的的网络购物者,故对其诉讼请求均不予支持。

案例2

原告刘某在被告某公司处购买茅台酒60瓶,后经鉴定,该60瓶茅台酒非为贵州茅台酒股份有限公司生产的酒水,刘某遂诉至法院,要求某公司退一赔十。

另查,2014年至2018年期间,刘某在多个区县法院提起过数十起购买商品后进行索赔的诉讼。

法院经审理认为,与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同,本案中刘某系以索赔为目的进行购买商品等活动,购买商品是其索赔中的一个环节,其行为整体具有营利性,属于变相的经营行为,不应认定刘某在本案中属于消费者,刘某上诉要求十倍赔偿的请求,不符合《食品安全法》的规定,不予支持。

问题3:谁要承担退一赔三或退一赔十的责任?

责任主体是经营者。根据《消费者权益保护法》第三条、第四十条规定,经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的主体;经营者包括销售者与服务者。类似闲鱼平台的某些个人卖家,是否属于《消费者权益保护法》规定的经营者实践中存在争议。

法条链接

《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013修正)

第三条:经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作出规定的,应当遵守其他有关法律、法规。

案例链接

原告在闲鱼平台向被告购买了宣称是正品行货(标明了主要配置)的个人闲置苹果牌笔记本电脑一台,后原告在使用中发现问题,经苹果官方售后检查后,发现该电脑序列号不正确、存在改装情形。原告遂以被告欺诈为由,起诉要求其退一赔三。本案的一个争议焦点为被告是否是经营者。

法院经审理认为,被告在闲鱼售卖的并不只这一台电脑,还有其他电脑,应当认定为经营者。经释法明理后,双方达成和解,原告撤诉。

问题4:买到假大牌了,能否要求退一赔三?

应从经营者是否存在欺诈行为、消费者是否存在认识错误两个方面考虑。首先,卖家是否宣称其所售商品是正品大牌。如果卖家宣称了是正品却卖假货,当然构成欺诈,消费者可以要求退一赔三。其次,如果卖家没有承诺其售卖的是正品,只是含糊地使用了大牌的logo、图片、款式等,但商品的价格远低于正品的正常售价,其中的价格差距已足以使普通人根据常识即可判断商品不是正品大牌,这种情况下消费者主张其被欺诈进而要求退一赔三,依据不足。(注:售卖仿制品是侵犯知识产权的违法行为,此处仅从是否构成欺诈的角度分析。)

问题5:买到了假茅台,能否要求退一赔十?

退一赔十规定的适用前提为,食品不符合食品安全标准。如果该假茅台酒体本身是符合食品安全标准、可以饮用的,只不过不是茅台品牌酒,则只能适用消费者权益保护法关于欺诈的退一赔三规定,不能适用食品安全法关于退一赔十的规定。

案例链接

原告在被告商行购买了6瓶茅台酒,支付货款14400元。后发现为假酒,向法院起诉要求退一赔十。

法院经审理认为:原告未举证证明该6瓶茅台酒不符合食品安全标准,且其实际饮用受到了损害,故其要求被告赔偿十倍货款,不符合法律规定,法院不予支持。但被告向原告出售非正宗茅台酒已构成欺诈,应受到制裁,故法院支持原告所主张的十倍赔偿中的三倍部分即43200元,对原告多主张的部分不予支持。

问题6:材质与卖家宣称不一致,是否构成欺诈?

材质不同是典型的欺诈行为,更多情形,可以详见《侵害消费者权益行为处罚办法》(2020修订)第五条、第六条、第十三条、第十六条规定,即:经营者有第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,属于欺诈行为;经营者有第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为。

法条链接

《侵害消费者权益行为处罚办法》(2020年修订)

第五条 经营者提供商品或者服务不得有下列行为:

(一)销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求;

(二)销售失效、变质的商品;

(三)销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品;

(四)销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品;

(五)销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权;

(六)销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品;

(七)在销售的商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格商品冒充合格商品;

(八)销售国家明令淘汰并停止销售的商品;

(九)提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度;

(十)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。

第六条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确,不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为:

(一)不以真实名称和标记提供商品或者服务;

(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务;

(三)作虚假或者引人误解的现场说明和演示;

(四)采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导;

(五)以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务;

(六)以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务;

(七)谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品;

(八)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者;

(九)以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。

第十三条 从事服务业的经营者不得有下列行为:

(一)从事为消费者提供修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者谎报用工用料,故意损坏、偷换零部件或材料,使用不符合国家质量标准或者与约定不相符的零部件或材料,更换不需要更换的零部件,或者偷工减料、加收费用,损害消费者权益的;

(二)从事房屋租赁、家政服务等中介服务的经营者提供虚假信息或者采取欺骗、恶意串通等手段损害消费者权益的。

第十六条 经营者有本办法第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,属于欺诈行为。

经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为。


案例链接

原告在某淘宝店以98元的价格购买了手提包一只,卖家宣称是真皮、头层牛皮,承诺假一赔十。后经鉴定,材质为PU皮。

法院经审理后认定卖家构成欺诈,按卖家作出的“假一赔十”的承诺判决卖家退一赔十。

问题7:参与了限时秒杀活动,事后发现秒杀价比平时价格还高,此类虚假的限时秒杀活动,构成欺诈吗?

某些限时秒杀活动“明降实升”,或实际优惠价与原价一致,这类限时优惠是典型的价格欺诈行为。

法条链接

《禁止价格欺诈行为的规定》

第七条 经营者收购、销售商品和提供有偿服务,采取下列价格手段之一的,属于价格欺诈行为:

(一)虚构原价,虚构降价原因,虚假优惠折价,谎称降价或者将要提价,诱骗他人购买的;

(二)收购、销售商品和提供服务前有价格承诺,不履行或者不完全履行的;

(三)谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格,诱骗消费者或者经营者与其进行交易的;

(四)采取掺杂、掺假,以假充真,以次充好,短缺数量等手段,使数量或者质量与价格不符的;

(五)对实行市场调节价的商品和服务价格,谎称为政府定价或者政府指导价的;

(六)其他价格欺诈手段。

案例链接

原告在被告店铺购买了某款限时秒杀的耳机,几天后发现秒杀结束后的价格与秒杀价一样,遂以被告价格欺诈为由向法院起诉,要求退一赔三。

法院经审理后认为,该情况属于价格欺诈。

后原被告双方自行和解,原告撤诉。

问题8:“最佳”“极品”等绝对化宣传用语是否构成欺诈?

对于绝对化宣传用语,不能一概而论。法官进行裁判过程中需要进行综合考量,不能仅因使用了绝对化用语而认定欺诈。

案例链接

原告在被告店铺购买了某品牌的移动工作站,商品宣传页面中使用了“最轻最靓”“最佳”等绝对化的用语。原告购买后称,还有其他品牌的移动工作站比某品牌的轻,故“最轻”是虚假宣传,构成欺诈,要求退一赔三。

法院经审理认为:被告在涉案商品的宣传中使用了“最轻最靓”“最佳”之类的绝对化用语,确实违反了《广告法》第九条之规定,被告应依法改正。但违反《广告法》第九条之规定,并不必然构成欺诈,因此本案的争议焦点在于被告是否存在《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为。被告在使用“最轻”宣传语的同时已明确标明了商品重量,在使用“最靓”宣传语的同时已多角度展示了商品外观,在使用“最佳手感”时也明确告知了键盘的键程、键距。而且在店铺的“产品说明”中,被告已说明店铺所有产品介绍及说明均以某品牌为准,不与其他品牌相对比。因此,不能认定被告故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,被告的行为不构成欺诈。法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

问题9:只要宣传与实物不符,就算欺诈吗?就可以赔偿吗?

宣传与实物不符不构成欺诈。退一赔三是惩罚性赔偿,只有满足条件,才能适用,不能肆意扩大适用范围。认定欺诈的关键在于故意告知对方的虚假情况或者故意隐瞒的真实情况,是足以诱使对方当事人作出错误意思表示的关键情况。

案例链接

原告在被告店铺购买了料理机,页面宣传为6.5英寸全面屏。原告收货后发现实际尺寸为5英寸,故向法院起诉要求退一赔三。

法院经审理认为:屏幕大小并非涉案商品的主要性能,其虽与实际不相符,但该不实宣传尚不足以使原告陷入错误认识而购买商品,被告的行为不构成欺诈。但外观不符属实,故法院支持原告要求退款的诉请,驳回三倍赔偿的诉请。


附:孚道简介


广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。


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