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一、孚道动态
#孚道荣誉丨孚道党支部荣获广东省律师行业2020年度“示范化律师事务所党组织”荣誉称号
为健全完善律师行业基层党组织规范化建设考评体系,进一步推动新时代律师行业党建规范化建设,根据律师行业党建引领发展“四大工程”部署,结合广东省律师行业实际,广东省律师行业委员会组织开展了2020年度全省律师事务所党建考评工作。在本次考评工作中,广东孚道律师事务所党支部荣获广东省律师行业2020年度“示范化律师事务所党组织”荣誉称号。
#孚道培训 | 孚道一体化团队开展刑事辩护技能专业培训
4月29日晚,孚道一体化团队成员进行了专业培训系列之一、主题为“刑事案件阅卷效率与相关技巧”的业务培训,团队执业律师、实习律师及法务秘书参加了此次培训。
5月15日下午,孚道律师参加了东区街道夏洋社区在夏洋社区文化活动广场开展的“忆往昔峥嵘岁月,看今朝百舸争流‘童心向党’”系列活动。
夏洋社区党委为满足辖区居民群众的需要,在现场设置多个便民服务摊位,孚道律师在现场提供免费法律咨询服务,积极践行为群众办实事的宗旨。
#孚道律师开办社区“两委”和经联社班子成员履职法律通识讲座
为提高村(居)“两委”班子的法律意识,掌握吃透有关涉村(居)两委、经联社法律规范的新精神、新变化、新要求,扎实推进基层民主法治建设,更好地指导社区干部履行职务,5月8日,广东孚道律师事务所主任许勇律师在小榄镇西区社区组织开展“社区‘两委’和经联社班子成员履职必需的法律通识”专题讲座。
许勇律师从广东省村(居)民委员会工作职责事项指导目录,即自治类事项、协助政府工作类事项和负面清单入手,着重讲述了村(居)“两委”议事规则导读,“三资”管理与规定,渎职风险防范及人民调解的一般规定,并针对社区干部的日常工作,深入浅出地分析了社区干部在履职过程中必须掌握的法律常识和法律风险,提醒大家要进一步增强法治观念和法律意识,提高运用法律知识处理基层各种纠纷的能力。通过许勇律师的讲解,社区干部们表示法律知识的储备和法律风险意识的提高是提高履职能力的重要基础,在未来的履职过程中会更加重视法律法规的指导作用,更好地为基层群众服务。
#孚道律师为小榄社区开展防范电信诈骗专题法律讲座
为坚决打击黑恶势力,提高村民的防骗意识,防止村民财产遭受损失,应小榄镇西区社区的邀请,5月14日,广东孚道律师事务所黄锋律师在小榄镇西区社区组织开展“社区法治专题教育讲座之电信诈骗 扫黑除恶”知识讲座。
5月16日上午,由中山市司法局、市律师行业党委、市律师协会联合组织策划的“学党史 跟党走 我为群众办实事”之《你好,律师》快闪情景剧普法活动在紫马岭公园开展了第二场表演,孚道律师参与了本场快闪活动。
据市律师协会相关负责人介绍,近年来,“杀猪盘”、“卖茶女”这种以网络交友诱导股票投资、赌博等类型的诈骗方式时有发生,利用单身人士对情感与钱财的向往与贪恋进行诈骗,引发社会广泛关注。故第二场的快闪活动有意地紧贴这一社会热点问题,由本市律师自编自导自演,通过轻松诙谐的表演方式,结合法律法规,以快闪情景剧的方式对这一社会热点问题进行了解说,使现场群众深刻理解情景剧所体现的法律内涵。接下来,情景剧普法活动还将融入了宪法、民法典、禁毒等更多相关法律常识,走进学校,厂企等场所,让广大人民群众享受更丰富的法治文化盛宴,孚道律师也将继续积极参与到相关的活动当中,继续为系列活动贡献力量。
为了提高村民的防骗意识,防止村民财产遭受损失,应东区夏洋社区的邀请,5月21日,广东孚道律师事务所文蕾婷在夏洋社区的组织下,开展了主题为“提防诈骗,捂好自己的钱袋子”的法律知识讲座。
主讲人文蕾婷从电信诈骗的概念入手,结合生活中的真实案例向社区居民讲解了电信诈骗的多种形式,并指导大家怎样防范电信诈骗,提高法律意识和反诈骗意识,避免上当受骗。讲座结束后,社区居民们在文蕾婷的指引下,安装了可拦截诈骗电话并及时报警的国家反诈中心的APP,有效增强了社区居民的反诈能力。
5月22日,孚道主任许勇律师和全国各地其他律师同行约30人应云南微行律师事务所的邀请,在春城昆明就律所和团队的管理举行Dream Maker私董会。私董会上,许勇律师结合孚道的管理实践进行了“律所一体化薪酬制度”主题分享。
通过私董会及随后一系列交流活动,Dream Maker的同行者们就律所和团队的管理进行了深入、无私的分享,加深了同行者之间的情谊。Dream Maker的同行者们每年均举行私董会,期待未来有更多优秀的、充满激情的同行加入,一起探索律师业界管理和发展的更多可能。
2021年5月25日上午,孚道公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师受中山市应急管理局邀请,为中山市应急管理系统作“修订后的《行政处罚法》对行政执法带来的新考验”专题法律培训讲座。中山市应急管理局为主会场,市应急管理局全体干部职工参加讲座,全市24个镇街应急管理分局设视频分会场,同步直播学习。
讲座结束后,市应急管理局副局长杜挺表示,行政处罚工作是应急管理局的重要任务之一,黄律师从办案实务角度出发针对新行政处罚法提出了自身的独特见解,对推进建设高效型、服务型、规范化的一流执法体系有一定的提升作用。
5月27日,孚道主任许勇律师应邀为小榄镇人民调解员开展2021年第一期《企业劳动用工调解实务与技巧》业务专题培训。
此次培训直击人民调解员在劳动争议中的痛点难点,讲座结束后,调解员就现在调解工作中遇到的问题与许勇律师进行了深入的交流。参会调解员纷纷表示,此次培训加深了自己对法律的理解,提高了调解业务水平,增强矛盾纠纷化解能力,对今后的调解工作具有积极的指导意义。
2021年5月26日至5月27日,中共广东孚道律师事务所党支部与东区街道综合治理办公室(司法所)联合共建的党建品牌“党领人生,重塑初心”系列帮扶活动正式启动,广东孚道律师事务所共十名党员律师会同东区司法所工作人员及社工在东区街道范围内开展了为期两天的走访慰问活动。
二、新法速递
#2021年5月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施
文件名称
发布单位
《中华人民共和国动物防疫法》
十三届全国人大常委会
【施行日期:2021年5月1日】
《医疗保障基金使用监督管理条例》
国务院
【施行日期:2021年5月1日】
《网络直播营销管理办法(试行)》
国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局
【施行日期:2021年5月25日】
《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》
工业和信息化部
【施行日期:2021年5月1日】
《上市公司信息披露管理办法》
中国证券监督管理委员会
【施行日期:2021年5月1日】
《防范和处置非法集资条例》
国务院
【施行日期:2021年5月1日】
《化妆品注册备案管理办法》
国家药品监督管理局
【施行日期:2021年5月1日】
《最高人民法院关于开展认可和协助香港
特别行政区破产程序试点工作的意见》
最高人民法院
【施行日期:2021年5月11日】
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》
最高人民法院
【施行日期:2021年5月19日】
《最高人民法院公布国家赔偿新标准》
最高人民法院
【施行日期:2021年5月20日】
#新法要点
出门遛狗不拴绳?违法!
5月1日起,出门遛狗不拴绳的行为可能违法!
新修订的《中华人民共和国动物防疫法》5月1日起施行,其中明确单位和个人饲养犬只,应当按照规定定期免疫接种狂犬病疫苗,凭动物诊疗机构出具的免疫证明向所在地养犬登记机关申请登记。
另外,法律还规定,携带犬只出户的,应当按照规定佩戴犬牌并采取系犬绳等措施,防止犬只伤人、疫病传播。
骗保将处骗取金额2倍以上5倍以下罚款
国内医疗保障领域首部行政法规《医疗保障基金使用监督管理条例》将于5月1日起实施。
条例首次明确参保人员义务,若个人以骗保为目的,将医保凭证交由他人冒名使用,或重复享受医保待遇等,将暂停其医疗费用联网结算3至12个月,并处骗取金额2倍以上5倍以下罚款。
同时,条例明确要求,医保基金专款专用,任何组织和个人不得侵占或者挪用。
“直播带货”主播应满十六岁
国家网信办、公安部、商务部等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法(试行)》将于2021年5月25日起施行。
《办法》划定了多条红线,将网络直播营销“台前幕后”各类主体、“线上线下”各项要素纳入监管范围。
这其中包括提出直播营销人员和直播间运营者为自然人的,应当年满十六周岁,要求直播间运营者、直播营销人员遵守法律法规和公序良俗,真实、准确、全面地发布商品或服务信息。
手机应用程序无权过度索要个人信息
国家网信办等四部门印发的《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》将于5月1日施行。
新规明确了39种常见类型APP的必要个人信息范围。如,婚恋相亲类,必要个人信息包括:注册用户移动电话号码;婚恋相亲人的性别、年龄、婚姻状况。即时通信类,必要个人信息包括:注册用户移动电话号码;账号信息:账号、即时通信联系人账号列表。
上述规定还明确,APP不得因为用户不同意提供非必要个人信息,而拒绝用户使用其基本功能服务。
上市公司应建内幕信息知情人登记管理制度
修订后的《上市公司信息披露管理办法》自2021年5月1日起施行。
《办法》与修订前相比,虽名称相同,但有许多亮点,其中包括将被纪检机关留置列为重大事项须发布临时报告、要求上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度等。
《办法》规定,上市公司应明确所披露的信息,确定披露标准;明确未公开信息的传递、审核、披露流程;制定未公开信息的保密措施,内幕信息知情人登记管理制度,明确内幕信息知情人的范围和保密责任等。
《防范和处置非法集资条例》施行
《防范和处置非法集资条例》自2021年5月1日起施行。
对于市场关注热议的明星代言非法集资事件,此次《条例》就相关责任认定进行了厘清。根据《条例》,通过广告和互联网传播非法集资信息,是非法集资风险扩散、蔓延的重要渠道。在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益等均属于资金清退范围。
另外,《条例》明确,除法律、行政法规和国家另有规定外,企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。
风险程度较高的化妆品新原料实行注册管理
为贯彻落实《化妆品注册备案管理办法》,规范和指导化妆品新原料注册与备案工作,保证化妆品质量安全,国家药监局此前发布了《化妆品注册备案资料管理规定》及《化妆品新原料注册备案资料管理规定》两份公告。
两份公告作为《化妆品注册备案管理办法》的配套规定,将于今年5月1日起正式施行。
其中规定,国家对特殊化妆品和风险程度较高的化妆品新原料实行注册管理,对普通化妆品和其他化妆品新原料实行备案管理。化妆品、化妆品新原料注册人、备案人依法履行产品注册、备案义务,对化妆品、化妆品新原料的质量安全负责。
《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》
《意见》共二十四个条文,主要分为四部分内容,即破产程序试点工作的开展区域及适用范围;破产程序的申请与受理;裁定认可破产后的法律后果;以及其他条款。
一是规定跨境协助破产程序的试点地区及适用范围。最高人民法院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市人民法院开展试点工作。债务人主要利益中心所在地(一般为注册地)位于香港特别行政区且连续存在6个月以上,且主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或设有代表机构的,清盘人或临时清盘人可申请认可或协助香港特别行政区《公司(清盘及杂项条文)条例》、《公司条例》规定的集体清偿程序(含公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序)。
二是规定跨境协助破产程序的申请与受理。跨境协助破产案件,由试点地区的中级人民法院管辖,清盘人或临时清盘人可依意见具体指引准备相关申请文件。
三是规定裁定认可破产后的法律后果,主要有以下五点:债务人对个别债权人的清偿无效;有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止,待香港管理人接管债务人财产后,该诉讼或者仲裁继续进行;香港管理人可依据《意见》履责;可依香港管理人或债权人申请指定内地管理人;债务人在内地的破产财产清偿其在内地依据内地法律规定应当优先清偿的债务后,剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下,按照香港破产程序分配和清偿。
四是规定不予认可或协助香港破产程序的情形、救济途径及诉讼收费规则,根据《意见》规定,人民法院作出裁定后,管理人或者利害关系人可自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。利害关系人如有证据证明债务人主要利益中心不在香港特别行政区或者在香港特别行政区连续存在未满6个月的、债务人具清偿债务能力未达破产条件、债务人对内地债权人不公平对待或债务人存在欺诈情形的,人民法院应当裁定不予认可或者协助香港破产程序。此外,存在违反内地法律基本原则或违背公序良俗的跨境协助破产程序也将不被认可或协助。
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》
《补充安排》主要对《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称“《安排》”)作出如下五点补充:
一是明确《安排》所指执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序包括认可和执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序。
二是调整《安排》序言及第一条表述,将其修改为:“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定,经最高人民法院与香港特别行政区(以下简称香港特区)政府协商,现就仲裁裁决的相互执行问题作出如下安排:
“一、内地人民法院执行按香港特区《仲裁条例》作出的仲裁裁决,香港特区法院执行按《中华人民共和国仲裁法》作出的仲裁裁决,适用本安排。”
三是将《安排》第二条第三款修改为:“被申请人在内地和香港特区均有住所地或者可供执行财产的,申请人可以分别向两地法院申请执行。应对方法院要求,两地法院应当相互提供本方执行仲裁裁决的情况。两地法院执行财产的总额,不得超过裁决确定的数额。”
四是增设当事人可在相关法院受理执行仲裁裁决申请之前或者之后按照执行地法律规定申请采取保全或者强制措施的条款。
五是对《补充安排》各条款施行日期的规定,《补充安排》第一条、第四条自2020年11月27日起施行,第二条、第三条在香港特别行政区完成有关程序后,由最高人民法院公布施行日期。
《最高人民法院公布国家赔偿新标准》
国家统计局2021年5月19日公布,2020年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资数额为97379元;日平均工资为373.10元。
最高人民法院于5月20日下发通知,公布了自2021年5月20日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每日373.10元。
三、经典案例
#关于“竞业限制”实务适用的经典案例
【相关法律】
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》
第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。
第三十九条 在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。
第四十条 劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。
【案例再现】
案例1:叶某某与A公司竞业限制纠纷案
案情简介
叶某某于2015年3月9日入职A公司,2016年10月19日双方签订《竞业限制协议》,约定:叶某某的离职竞业限制期限自从公司处离职之日起开始,具体时长以公司的书面文件为准;在竞业限制期限内,叶某某必须履行不得直接或者间接从事或者协助他人(单位)从事与公司相同或者相近似、相竞争的业务等竞业限制义务。
2020年1月14日,叶某某从公司处离职。但叶某某离职后一直拒绝提供新的就业信息。经公司多次催告后,叶某某于2020年3月13日发来了人力资源外包公司B公司出具的《在职证明》和《劳动合同》封面页,明确叶某某在2020年1月15日入职B公司,并被派遣至C公司工作。通过查看A公司与C公司的经营范围,发现两家公司的业务内容存在高度重合。
原告叶某某与被告A公司竞业限制纠纷一案,原、被告在收到《仲裁裁决书》后,先后向法院提起诉讼。叶某某向法院提出诉讼请求:1.确认原告未违反《竞业限制协议》;2.要求不予支付被告违反竞业限制违约金60,000元。A公司向法院提出诉讼请求:要求原告叶某某支付违反竞业限制违约金198,000元。
法院审理后认为:第一,原、被告双方签订有竞业限制协议,并就离职后原告履行竞业限制义务及违反竞业限制义务的违约责任进行了约定。第二,根据A公司与C公司的经营范围,两家公司的业务内容存在高度重合,仅凭原告提供的几份C公司与B公司的服务合同,无法证实C公司的经营业务与A公司的经营业务不同,无法排除C公司与A公司的同业竞争关系。
典型意义
劳动者通过劳务派遣的方式为竞业公司提供服务,属于违反竞业限制的行为,直接入职同业组织的行为,以及以劳务派遣、挂靠等方式进行的隐蔽性较强的竞业行为,都属于违反竞业限制的行为。通过劳务派遣为用工单位提供劳动,与竞业限制的违约形式性质上并没有本质的不同。因此,即使竞业限制没有明确约定禁止的工作形式,在竞业限制期限内,原单位已依法按月给予劳动者经济补偿的情况下,劳动者通过劳务派遣进入用工单位也应视为违反竞业限制义务。
案例2:A公司、李某某竞业限制纠纷案
案情简介
2017年9月19日,A公司向李某某在劳动合同填报的通讯地址邮寄《履行竞业限制通知书》,称李某某自2017年9月9日起至2019年9月8日止负有竞业限制义务,也不得自己经营与A公司同类的或有竞争关系的业务,竞业限制补偿金为2940元/月,按月转账支付。《妥投回执单》显示上述邮件已妥投。
A公司按月向李某某支付竞业限制经济补偿金合计71344元,在代缴个人所得税10152.80元后,实际通过银行转账的形式支付金额61191.2元。但截止至2019年10月15日,李某某已经将61191.2元全部返还给A公司。
后,A公司主张李某某入职B公司后被劳务派遣至C公司工作,而C公司与A公司之间存在竞争关系。为此,A公司于2019年4月15日委托律师向李某某邮寄《律师函》,要求李某某停止违反竞业限制义务行为,继续履行竞业限制义务,返还竞业限制补偿金及支付违约金。
双方发生争议,A公司于2019年3月27日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》,裁决:一、李某某继续履行竞业限制义务至2019年9月8日;二、李某某向A公司支付竞业限制违约金58800元;三、驳回A公司的其他仲裁请求。李某某、A公司均不服仲裁裁决,分别向法院提起诉讼。
经过法院审查,最终判决李某某于判决发生法律效力之日起十日内,向A公司支付违反竞业限制义务违约金100000元。
典型意义
因此,劳动者履行竞业限制义务,是否需要以存在双方签署的合法有效的竞业限制协议为前提呢?一般情况下是需以双方签署了合法有效的书面协议为前提的。但在不存在双方签署的合法有效的竞业限制协议的情况下,劳动者与用人单位双方是否对竞业限制进行了约定,应当结合双方当事人的实际民事行为进行认定。在有证据证明劳动者与用人单位以实际行动达成了关于劳动者离职后需履行竞业限制义务及其期限,用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的数额等的合意,且用人单位切实履行了支付竞业限制补偿金的义务的情况下,可以认定劳动者与用人单位以实际行动达成了关于劳动者离职后需履行竞业限制义务的约定。劳动者应履行竞业限制义务。
案例3:A公司、谢某某竞业限制纠纷案
案情简介
A公司系知名物联网企业集团的下属企业,主要从事各类物联网相关的智能管理的开发、生产等业务。谢某某在A公司处从事销售工作。2017年12月1日,A公司与谢某某签订无固定期限《劳动合同》,约定工作岗位为资深市场经理。同日,双方签订《保密与竞业限制协议》一份,约定谢某某在职期间以及离职后6个月内负有竞业限制义务,不得从事或借助“关系人”(近亲属、以及乙方或近亲属投资或担任管理工作的公司等)从事包括成为“竞争者”的高管、投资者、雇员、代理人、顾问、咨询服务提供者等一系列竞业禁止行为。谢某某利用配偶李某某名义,于2019年3月24日投资设立了B合伙企业(有限合伙),该企业经营范围与A公司部分相同或相近,构成竞争关系。故A公司诉至法院,请求判令谢某某向A公司支付竞业限制违约金377931元。最后法院判决驳回A公司的诉讼请求。
典型意义
关于员工配偶开办与用人单位有竞争关系的公司,是否构成对竞业限制的违反呢?应当视情况而定,如果竞业限制协议中约定了劳动者配偶不得从事与用人单位存在竞争关系的业务,那么构成对竞业限制的违反。如果竞业限制协议未禁止劳动者的近亲属从事竞业行为,用人单位亦未举证证明劳动者实际上是借用配偶名义参与竞业公司的设立和经营。用人单位以劳动者配偶的行为违约为由要求劳动者承担竞业限制违约责任的主张,法院不予支持。
#关于执行代持股权实务适用的经典案例
【相关法律】
《中华人民共和国公司法(2018修订)》
第三十二条 【股东名册】有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)股东的出资额;
(三)出资证明书编号。
记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)》
第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;
(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。
【案例再现】
案例1:A银行申请B公司执行人执行异议之诉案
案情简介
A银行是申请执行人,C公司是被执行人,B公司是提出执行异议的案外人,执行标的是C公司名下登记的某公司1000万股份。
根据陕西高院的生效民事判决,C公司为该股权的名义持有人,B公司才是该股权的实际权利人。
双方争议的焦点是B公司系非工商登记的股权持有人,A银行是否可以基于商法外观主义原则,作为善意第三人对抗B公司,对涉案股权申请许可执行?
法院生效判决已确认涉案股份属B公司所有,如将该财产清偿A银行的债务,将导致B公司的所有权无法行使,有悖法律原则。综上,A银行依据商事外观主义原则,主张的信赖利益并不能实现维护交易安全之立法目的,故其要求许可执行,不予支持。
典型意义
关于公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行问题。商事外观主义作为商法的基本原则之一,其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则,通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本,维护交易安全,但其适用也可能会损害实际权利人的利益。据此,商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。
案涉执行案件申请执行人A银行并非针对C公司名下的股权从事交易,仅仅因为债务纠纷而寻查C公司的财产还债,并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则,将实质权利属于B公司的股权用以清偿C公司的债务,将严重侵犯B公司的合法权利。故法院不予支持。
案例2: 郭某、谢某、卢某、施某、邓某案外人执行异议之诉案
案情简介
郭某系某房地产公司的股东,出资比例为24.5%。后郭某与谢某签订《协议书》、《补充协议书》,约定郭某将其持有的某房地产公司股份的4.5%转让给谢某,并代谢某持有。后谢某依约支付了价款,郭某向谢某出具《出资证明书》,写明收到该投资款。
卢某、施某、邓某作为郭某的债权人,依生效的调解书向法院申请执行郭某持有的某房地产公司的股权。后谢某提起诉讼,请求停止执行郭某持有的某房地产公司股权中的4.5%,并确认其股东资格。
本案的争议重点是谢某主张确认其股东资格的诉讼请求是否应当在本案即执行异议之诉案件中审理。
一审江西高院认为执行异议之诉与股东资格确认纠纷不属于必要的共同诉讼,二者为不同的法律关系,不宜合并审理而应另案解决,并据此驳回了谢某的诉讼请求;二审最高法院认为审查股东资格,是判断能否排除执行的前提和基础,人民法院应当对其股东资格进行审理,且一并作出裁判。但最高法院最终认为谢某提交的证据不足以确认其享有某房地产公司的股东资格,据此驳回了其诉讼请求。
典型意义
最高法院裁判认为:一审法院认为两个不同的法律关系不能在一个案件中合并审理,系审理大多数民事案件的一般性规则,其效力并不及于民事案件审理的所有领域,案外人执行异议之诉的审理程序即为特殊性规则。
《民事案件案由规定》将案外人执行异议之诉列入适用特殊程序案件案由。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)》第三百一十二条规定:“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。”按照该条规定,无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求,审查实体权利的归属和性质,都是判断能否排除执行的前提和基础,如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求,人民法院应当进行审理,且一并作出裁判。
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本着上述原则,我们从各地检察机关报送的90多个案例中筛选出6个案例,征求了全国妇联、高检院部分业务厅室、部分省级院和专家学者的意见。这些案件都是发生在家庭成员之间的,有的发生在夫妻之间,如丈夫长期虐待妻子,导致妻子死亡的;妻子对施暴的丈夫实施伤害行为,或者妻子、子女共同对施暴者实施伤害行为,导致施暴者受伤、死亡的。还有的发生在子女与父母之间的,如子女虐待老人的、母亲虐待子女的。罪名上,涉及虐待罪、故意伤害罪和故意杀人罪。案件处理上,检察机关对有的案件依法提起公诉,法院作出了有罪判决;对有的案件,检察机关根据案件的事实、性质、情节和社会危害程度,依法作出不起诉处理。总体而言,这些案件办案效果良好,实现了“三个效果”的统一。
问:从检察办案的角度看,这一批惩治家庭暴力犯罪典型案例有什么特点?
答:这一批案件,主要体现出六个特点:
一是检察机关履行主导责任,通过介入侦查、自行侦查,并调查走访,查清事实,全面了解情况。在查清事实基础上,依法准确适用法律。如张某某虐待案,虽出现被害人死亡后果,但与张某某的虐待行为没有因果关系,检察机关依法认定为虐待罪的基本犯。对毛某某故意伤害案,则依法认定为防卫过当。
二是落实宽严相济刑事政策,依法适用认罪认罚从宽制度。对实施家庭暴力,虐待导致他人死亡的,依法从严打击。对长期遭受家庭暴力,无法忍受家暴反抗而实施伤害、杀害施暴者的,依法从宽处理,如对毛某某、杨某某依法作出不起诉处理。
三是尊重被害人的意愿,注意听取各方意见作为办案参考。家庭暴力犯罪案件的处理,尤其要注意听取被害人的意见,毕竟当事人双方以后可能还要生活在一起,所选案例体现了尊重被害人及其近亲属的意见。同时,检察机关注重通过公开听证,听取各方意见,保证案件妥善处理。
四是延伸办案职能,帮助修复被损坏的家庭和社会关系。通过司法救助,努力减少“因案致贫”“因案返贫”;协同各方力量,开展救助帮扶、教育帮扶、心理疏导等,挽救因犯罪导致破碎的家庭关系,保护未成年人合法权益,助力未成年人健康成长;进行回访、跟进了解,预防犯罪再次发生。
五是注重以案释法,通过推动公开庭审,协同妇联等部门共同开展反家暴普法宣传,以“看得见”“听得到”的普法形式,促进群众学法知法懂法,提升群众法治意识,共同做好反家暴工作。
六是源头治理至关重要。这些案件暴露出一个共性问题,虐待作案时间较长,有的甚至是公开暴力,因矛盾、问题迟迟没有解决,导致恶性案件发生。通过人民调解、行政(治安)介入、单位介入等,加强矛盾排查、发现、调处工作,及时提供情感疏导和法律援助,注重从源头预防和减少家庭暴力尤为关键。
问:对于反家庭暴力工作,检察机关还有什么好的意见建议?
答:一是深刻领会、认真贯彻反家暴相关法律的精神内涵、制度规定。《反家庭暴力法》实施五年来,家暴是违法犯罪行为的观念逐渐得到认同,不再被认为是“家事”“私事”。《民法典》颁布实施,强化了公民人格权保护,婚姻家庭编更是明确禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃。这对于巩固、发展平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,保护妇女、儿童、老人合法权益具有重要意义。各执法司法机关通过贯彻落实反家暴相关法律,真正把这种精神内涵、基本理念融入办案全过程。二是加强优秀传统文化教育和反家庭暴力的宣传教育。尊老爱幼、妻贤夫安、母慈子孝、兄友弟恭,历来是中华民族优秀传统文化。政府相关部门、工会、共青团、妇联、广播、电视、学校等部门在各自职责范围内,通过不断加强、持续组织开展优秀的传统文化和反家庭暴力宣传教育活动,根治家暴滋生的土壤。三是注重培养良好的家风。每一个家庭通过树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设,推动社会主义核心价值观在家庭落地生根。
反家暴工作,是一项社会系统工程,是国家、社会和每个家庭的共同责任,只有各方共同努力,才能预防、减少家庭暴力的发生。
依法惩治家庭暴力犯罪典型案例
案例一 张某某虐待案
【法宝引证码】CLI.C.316533499
【基本案情】
被告人张某某,男,1979年1月出生。
被害人李某某,女,殁年41岁。
二人2004年底结婚。张某某酗酒后经常因李某某婚前感情问题对其殴打,曾致李某某受伤住院、跳入水塘意图自杀。
2020年2月24日凌晨3时左右,张某某酗酒后在家中再次殴打李某某,用手抓住李某某头发,多次打其耳光,用拳头击打其胸部、背部。李某某被打后带着儿子前往其父亲李某华家躲避,将儿子放在父亲家后,在村西侧河道内投河自杀。后村民发现李某某的尸体报警。经鉴定,李某某系溺水致死。
山东省平原县公安局于2020年2月24日立案侦查,3月9日移送检察机关审查起诉。
2020年3月11日,山东省平原县人民检察院以涉嫌虐待罪对张某某决定逮捕,4月9日,对其提起公诉。
2020年8月28日,山东省平原县人民法院以虐待罪判处张某某有期徒刑六年。一审宣判后,张某某未上诉。
【典型意义】
(一)介入侦查、自行侦查,提升办案质效。发生在家庭成员间的犯罪,往往存在取证难、定性难等问题。检察机关通过介入侦查、自行侦查,围绕虐待持续时间和次数,虐待手段,造成的后果以及因果关系等取证,从源头提高办案质量。
(二)准确适用虐待罪“致使被害人重伤、死亡”情节。“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀,导致重伤或者死亡的,属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待“致使被害人重伤、死亡”。
(三)延伸检察职能,关爱家暴案件未成年子女。夫妻间发生的虐待案件,一方因虐待致死,一方被定罪服刑,往往造成未成年子女精神创伤、失管失教、生活困难。检察机关办案过程中,注重协同相关部门和社会力量,对未成年人提供心理辅导、家庭教育指导、经济帮扶等,助力未成年人健康成长。
案例二 胡某某虐待案
【法宝引证码】CLI.C.316533500
【基本案情】
被告人胡某某,女,1989年11月出生。
被害人曹某某,女,殁年6岁,系胡某某次女。
曹某某生前主要跟爷爷奶奶生活,后因上学搬来与母亲同住。2019年2月至4月间,胡某某照顾曹某某日常生活、学习中,经常因曹某某“尿裤子”“不听话”“不好好写作业”等以罚跪、“蹲马步”等方式体罚曹某某,并多次使用苍蝇拍把手、衣撑、塑料拖鞋等殴打曹某某。
2019年4月2日早7时许,胡某某又因曹某某尿裤子对其责骂,并使用塑料拖鞋对其殴打,后胡某某伸手去拉曹某某,曹某某后退躲避,从二楼楼梯口处摔下,经抢救无效当日死亡。经检验,曹某某头部、面部、背臀部、胸腹部及四肢等多处表皮剥脱、伴皮下出血。其中,右大腿中段前侧两处皮肤缺损,达到轻伤二级程度。
河南省淮滨县公安局于2019年4月3日立案侦查,6月17日移送检察机关审查起诉。
2019年9月6日,淮滨县人民检察院以胡某某涉嫌虐待罪提起公诉。
2020年1月6日,淮滨县人民法院以虐待罪判处胡某某有期徒刑四年六个月。一审宣判后,胡某某未上诉。
【典型意义】
(一)通过引导取证,查清事实准确定性。未成年人的监护人在较长一段时期内持续殴打、体罚子女,情节恶劣的,应当依法以虐待罪定罪处罚。检察机关通过介入侦查,引导侦查机关在案发初期及时固定证据,为案件性质认定筑牢事实、证据基础。
(二)准确区分故意伤害致人死亡、虐待致人死亡、意外事件的界限。根据“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意,而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦,长期或者多次实施虐待行为,逐渐造成被害人身体损害,过失导致被害人重伤或者死亡的,属于虐待“致使被害人重伤、死亡”,应以虐待罪定罪处罚。本案被害人的死亡结果虽然不是虐待行为本身所导致,但被害人的后退躲避行为是基于被告人的虐待行为产生的合理反应,死亡结果仍应归责于被告人,属于虐待“致使被害人重伤、死亡”,不属于意外事件。
(三)注重发挥各方作用,构建联动保护机制。检察机关推动家暴案事件报告制度落实落细,堵塞管理漏洞。加强与相关部门联动,促进完善制度机制,形成司法保护、家庭保护、学校保护、政府保护、社会保护的有效衔接。
案例三 张某某虐待案
【法宝引证码】CLI.C.316533501
【基本案情】
被告人张某某,男,1981年6月出生。
被害人王某某,女,殁年65岁,系张某某的母亲。
被告人张某某与父母共同居住。2018年5月7日,其母亲王某某因精神疾病发作离家,被张某某及其家人接回家中。同年5月7日至5月10日间,张某某因王某某不睡觉多次持木棒打王某某,致其腿部、头部受伤。同月10日下午,王某某在家中死亡。张某某的父亲张某品报案。经鉴定,王某某额部擦挫伤、四肢软组织挫伤,属轻微伤,死因系肺动脉栓塞死亡。另查,张某某亦曾多次殴打其父亲。
贵州省织金县公安局于2018年5月18日立案侦查,6月25日移送检察机关审查起诉。
2018年9月5日,贵州省织金县人民检察院以张某某涉嫌虐待罪提起公诉。9月14日,织金县人民法院以虐待罪判处张某某有期徒刑一年六个月。一审宣判后,张某某未上诉。
【典型意义】
(一)准确把握虐待行为与被害人死亡之间的因果关系。“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,因长期或者多次实施虐待行为,逐渐造成被害人身体损害,过失导致被害人死亡的,属于虐待“致使被害人死亡”。被告人虽然实施了虐待行为,但被害人非因上述虐待行为造成死亡,不能认定为因虐待“致使被害人死亡”。
(二)运用事实、证据释法说理,提升司法公信。检察机关主动听取被害人近亲属对案件处理的意见,释明检察机关认定事实、适用法律的依据,让其感受到检察办案的客观公正。
(三)深入落实“谁执法谁普法”责任制。检察机关推动案件到案发地公开庭审,强化以案释法,通过“看得见”“听得到”的普法形式,促进群众学法知法懂法,弘扬尊老美德,普及反家暴知识,增强公民反家暴意识。
案例四 毛某某故意伤害案
【法宝引证码】CLI.C.316533503
【基本案情】
被不起诉人毛某某,女,1994年12月出生。
被害人王某某,男,1981年10月出生。
二人系夫妻,均系聋哑人。王某某酗酒,经常酒后打骂毛某某。
2019年6月25日中午,王某某得知毛某某将自己被打的事情告诉了朋友,说晚上回家要砍断毛某某的脚。于是,毛某某买了一把刀,藏在卧室衣柜内。当晚,王某某回家后在客厅一边喝酒一边打毛某某,并将菜刀放到饭桌上。后因孩子哭闹,毛某某回卧室哄孩子。王某某酒后进入房间,继续打毛某某,说要用菜刀砍断毛某某的脚,并走出房间拿菜刀。毛某某从衣柜拿出刀向王某某身上乱砍,分别砍在王某某头顶、手臂、腹部等处。王某某夺下刀后,受伤倒地。毛某某到王某某的二姐王某娟家求助,王某娟的丈夫报警。经鉴定,王某某损伤程度为重伤二级,毛某某为轻微伤。
浙江省江山市公安局于2019年6月26日立案侦查,8月6日移送检察机关审查起诉。
2019年12月2日,浙江省江山市人民检察院依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定对毛某某作出不起诉决定。
【典型意义】
(一)正确认定因家庭暴力引发的故意伤害犯罪与正当防卫。“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,为使本人或者他人的人身权利免受不法侵害,对正在进行的家庭暴力采取制止行为,符合刑法第二十条第一款规定的,应当认定为正当防卫。防卫行为明显超过必要限度,造成施暴人重伤、死亡的,属于防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。是否“明显超过必要限度”,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准,根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度,防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力手段、造成施暴人重大损害的程度,以及既往家庭暴力的严重程度等综合判断。
(二)妥善把握家庭暴力引发刑事案件的特殊性。家暴引发的刑事案件不同于其他案件,有家庭因素牵涉其中,要兼顾维护家庭稳定、修复被损坏的家庭关系、尊重被害人意愿。对犯罪嫌疑人具有防卫性质、自首等法定情节,获得被害人谅解的,可以依法从宽处理。
(三)依法履行司法救助职能。对符合司法救助条件的,检察机关要积极开展司法救助,彰显司法人文关怀,帮助被救助人解决面临的生活困难、安抚心灵创伤,避免“因案致贫”“因案返贫”,促进家庭、社会和谐稳定。
案例五 武某某、陈某某、傅某某故意杀人案
【法宝引证码】CLI.C.316533505
【基本案情】
被告人武某某,女,1971年7月出生,系被害人之妻。
被告人陈某某,男,1996年5月出生,系被害人女婿。
被告人傅某某,女,案发时17周岁,系被害人之女。
被害人傅某明,男,殁年54岁。
武某某与傅某明系夫妻,二人生育一女(案发时6周岁)。傅某明与前妻养育一女傅某某。傅某某与陈某某生育一女(案发时3个月)。上述6人共同生活。
傅某明酗酒后经常打骂家人。2010年,傅某明和武某某结婚,婚后仍经常酗酒、打骂武某某,社区民警、村干部曾多次前往劝解。
2018年7月5日21时许,傅某明在家中酗酒,与武某某、傅某某发生争吵,并欲打傅某某,被陈某某挡下。傅某明到厨房拿起菜刀欲砍傅某某,陈某某在阻拦过程中被傅某明划伤手臂。傅某某、陈某某、武某某合力将傅某明按倒将刀夺下。武某某捡起半截扁担击打傅某明头部,致傅某明昏倒。傅某明清醒后往屋外逃跑,并大声呼救。武某某担心日后被继续施暴,遂提议将傅某明抓住打死。傅某某与陈某某一同追出,将傅某明按倒,武某某从家里拿出尼龙绳套在傅某明脖子上,勒颈后松开,见傅某明未断气,要求陈某某、傅某某帮忙拉绳直至傅某明断气。武某某让傅某某报警,三人在家等待,到案后如实供述罪行。经鉴定,傅某明系他人勒颈窒息死亡。
2018年7月6日,四川省泸县公安局以武某某、陈某某、傅某某涉嫌故意杀人罪移送检察机关审查起诉。
2018年11月22日,四川省泸县人民检察院以涉嫌故意杀人罪对三被告人提起公诉。
2019年4月1日,四川省泸县人民法院以故意杀人罪判处武某某有期徒刑五年,判处陈某某有期徒刑三年二个月,判处傅某某有期徒刑三年,缓刑四年。一审宣判后,三被告人均未上诉。
【典型意义】
(一)依法妥善办理家庭暴力引发的刑事案件。“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,对长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐惧状态下为防止再次遭受家庭暴力,或者为摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌情从宽处罚。
(二)注重研究解决案件衍生的社会问题。因家暴引发的刑事案件中,家庭成员或致伤、致死,或入狱服刑,家中多出现需要被抚养、赡养的人失去生活来源或无人照料。检察机关积极与村(居)委会、民政、教育等部门对接,通过司法救助、社会帮扶、心理疏导等,妥善解决涉案家庭生活保障、监护保障、教育保障问题。
(三)通过以案释法,增强全民法治观念。检察机关注重在办案中普法,组织旁听庭审,将符合公开条件的庭审作为法治宣传公开课,教育公民尊法、学法、守法、用法,充分发挥“办理一个案件、警示教育一片”的作用。
案例六 杨某某故意伤害案
【法宝引证码】CLI.C.316533506
【基本案情】
被不起诉人杨某某,女,1973年3月出生。
被害人朱某某,男,1970年6月出生。
二人1995年结婚后,因朱某某赌博及赡养老人等问题时常吵架,朱某某多次殴打杨某某。杨某某也多次提出离婚,并于2020年7月向法院起诉离婚,后经调解撤诉。
2019年1月8日23时许,杨某某怀疑朱某某给其他女性发暧昧短信,二人在家中再次发生争执,杨某某用菜刀将朱某某左手手指砍伤,经鉴定为轻伤二级。
2020年8月14日,朱某某报案,公安机关对杨某某故意伤害案立案侦查,9月30日将杨某某逮捕。
2020年10月19日,云南省会泽县公安局将杨某某故意伤害案移送检察机关审查起诉。
云南省会泽县人民检察院审查后,于2020年11月18日,依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款,对杨某某作出不起诉决定。
【典型意义】
(一)对因遭受家暴而实施的伤害犯罪要坚持依法少捕慎诉理念。在犯罪嫌疑人的犯罪行为与其长期遭受家暴的事实密不可分的情况下,检察机关不能简单批捕、起诉,要全面细致审查证据,查清案件事实、起因,充分考虑其长期遭受家暴的因素。
(二)注意听取当事人意见。“两高两部”《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定,办理家庭暴力犯罪案件,既要严格依法进行,也要听取当事人双方的意见,尊重被害人的意愿。在采取刑事强制措施、提起公诉时,更应充分听取被害人意见,依法作出处理。
(三)注重犯罪预防工作。对家庭暴力的施暴者可以运用训诫等措施,责令施暴人保证不再实施家庭暴力。对家暴的受害者可以加强举证引导,告知其必要时可以根据《中华人民共和国反家庭暴力法》的规定向法院申请人身安全保护令。
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附:孚道简介
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