说一说“钻法律的空子”
许 勇
（广东孚道律师事务所合伙人、副主任，中山大学研究生毕业）
确实如有些朋友所言，律师的工作很大一部分在“钻法律的空子”。但是何谓“钻法律的空子”，法律人的理解和普通人的理解可能就大相径庭了。
普通人说到律师“钻法律空子”往往是持一种鄙夷而又无奈的语气，他们的潜台词有两点：（1）法律是不应该有空子的； （2）即使有空子律师也不应该去钻这个空子。
先说说第一点，法律是否应该有空子。
先从实然的角度来说，由于社会发展总是变动不居的，同时因为人类的认识能力总是有限度的（即哈耶克所谓的“有限理性”），法律有天生的不周延性、滞后性或 者说叫保守性，对于生活中发生大量的行为，法律还没来得及做出规定，或者虽然做出来规定但是语焉不详，也就是说总是会存在“法律的空子”。这是不可避免的 现象。
那么从应然的角度出发，法律是否应当有空子呢？答案是肯定的。所有的法律规范可以分成两类——权利性规范和义务性规范，权利性规范明确告 诉人们可以做什么，义务性规范告诉人们必须做什么或者不能做什么。如果要做到法律没有漏洞，就意味着权利性规范和义务性规范要无限延伸下去，把所有的人类 行为都划好条条框框，人们只需按章行事即可。这似乎很省事，但这会带来什么后果呢？这会完全窒息人们的创新精神，社会将停滞不前。自从有限政府的理念诞生 以来，“法无规定即自由”的箴言就深入人心，就是说人们可以在法律不置可否的广大领域自由行动，充分发挥主观能动性和创造性，积极创造价值，改造世界。但 是在没有“法律空子”的世界，什么是可做的（明确告知）、什么是不可做或必须做的，囊括了人们一切的行为领域，不存在任何的第三领域——自由。而自由恰恰 是法律的终极目标，是法律的目的性价值。因此，没有“空子”的法律恰恰违背了法律的初衷，走向了法律的反面，从这个意义上将，法律应该允许存在“空子”。
不仅如此，在一些复杂的领域或者人们还没有充分认识的领域，“法律的空子”（往往是立法者故意留下的）实际上是在一定的法律框架内对法官自由裁量的授权， 以保证实现个案的正义。比如一个企业的行为是否构成不正当竞争，除了法律明确列举的十多种不正当竞争行为之外，还存在大量的法律没有列举的非典型的不正当 竞争行为，这不能不说是法律部的“空子”，那么法官如何断定呢？法律授权法官以“诚实信用原则”为标准在个案中衡量经营者的竞争行为是否构成不正当竞争， 经营者违法这一原则的竞争行为就是不正当竞争行为。又比如，什么是淫秽物品，几乎每个国家的法律都在这个问题上存在“空子”——没有哪个国家的法律能够给 淫秽物品一个确切的定义。上个世纪中期曾有人问美国联邦最高法院大法官斯图尔特：什么是淫秽物品？大法官答道：我看了就知道。
现在说说第二点，律师是否应该钻法律的空子。
这要从律师的社会角色说起。现在律师的业务分为诉讼业务和非诉讼业务，无论哪一类业务，对于当事人（客户）而言，律师的角色都是法律服务者——在法律的框 架内争取当事人应有的权益或者使当事人的权益最大化。那么钻法律的空子是否还在法律的框架之内呢？答案是肯定的。钻法律的空子并不违法，所谓违法是违反法 律的现有规定，没有规定的领域都是自由的，律师可以自由选择对当事人最有利的方案。只要在法律的框架之内，律师应采取任何措施（包括找对方的漏洞和法律的 空子）来维护当事人的利益，否则就是一个不称职的律师。这并不是律师缺乏原则性，而正是律师原则性的体现。律师有两个原则：忠于法律、忠于当事人的利益。
主张律师不应当“钻法律的空子”的当事人是不存在的。虽然法律的空子加剧了法律固有的不确定性，但如同上文所说，法律的空子也并不是一无是处，本身也蕴含 了巨大的价值。尤其在个案中，法律的空子可能更利于个案公平的实现。不可否认的是，钻法律的空子确实可能导致个案处理不公，但这并不是律师和当事人的过 错，而是法律固有的限制和法治的代价。这个代价并不是无谓的代价，它换来了法律的形式理性。维护法律的形式理性极其重要，这不是一言两语能说得清的，限于 篇幅，此处不赘。
从某种意义上说，作为律师，善于钻“法律的空子”是基本的执业技巧，优秀的律师肯定都是“钻空子”的高手。应当鄙视的是随意突破法律办案子、随意给当事人 开空头支票的律师，他们毫无法治信仰，称不上真正的法律人。（作于2007年10月，修订于2009年9月。转载时请注明作者及出处。）
2014/02/26 
3653 
