随着我国社会保障水平和信息技术的提高，人们的身体素质和适应能力不断增强，同时基于生活压力等其他原因，现实生活中存在着越来越多的超过法定退休年龄的人员继续从事工作的情况。那么，这些超过法定退休年龄却依然从事工作的人员和用人单位之间，还能被认定为劳动关系吗？
一、法定退休人员的界定
根据我国相关法律规定，男性劳动者的退休年龄为年满60周岁；女性劳动者的退休年龄为：工人年满50周岁，干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的劳动者的退休年龄为：男性劳动者年满五十五周岁、女性劳动者年满四十五周岁。因工致残且由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的劳动者的退休年龄为鉴定之日。
上述是从劳动者的年龄对退休者进行认定，事实上，司法实践中还从是否已经享受基本养老保险待遇或领取退休金来对“超过法定退休年龄”的人员进行区分，因为这种区分对于退休返聘人员的劳动关系的认定至关重要。
二、退休返聘人员与用人单位之间的关系认定
关于到达退休年龄劳动者与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，司法实践中一直存在争议和分歧，我国现有法律法规的之间的规定也存在冲突。如《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）款规定，开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
基于上述规定，有人认为，超过法定退休年龄的人员，即使继续提供劳动，但其和用人单位之间已经不能被认定为劳动关系，而仅仅是劳务关系。
本文认为，《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》认定不构成劳动关系的两个条件为达到退休年龄和“依法享受基本养老保险待遇”或“领取退休金”，两者缺一不可。但正如前文所述，“超过法定退休年龄”的人员不仅包括已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，还包括已经达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，那么对于后一种情形的人员与用人单位之间的关系如何认定，法律和司法解释没有明确规定。
而至于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，历来人们对其的定性均有着较大的争议。
有观点认为这属于权利性规范，《实施条例》第二十一条仅仅表示若劳动者达到了法定退休年龄，用人单位和劳动者可以选择终止双方之间的劳动合同，而将双方之间的关系转化为劳务关系，若双方没有选择终止，那么双方之间的关系的判定仍应是以劳动者是否已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金为标准，否则就会对法律构成不适当的扩大解释，如《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含务工农民）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)就表明“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。
另有观点认为，《实施条例》第二十一条构成了《劳动合同法》第四十四条第（六）款规定的劳动合同需要终止的“法律、行政法规规定的其他情形”，属于强制性规定。因此，只要劳动者达到或者超过法定退休年龄，不管劳动者是否符合可以依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的条件，也不管劳动者是否已经实际享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位之间均不再构成劳动关系。如《广东省高院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第11点就列明“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保 险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。
综上，超过法定退休年龄但依然从事工作的人员和用人单位之间构成的是劳动关系还是劳务关系，目前存在着较大争议，导致实践中出现了不同的处理方式，企业和劳动者对该问题的把握难度很大。
三、退休员工和用人单位应如何依法保障自己的权利
对于超过法定退休年龄依然从事工作的人员来说，应该根据自身实际情况在签约时如实向用人单位披露自己是否已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金、是否依然享有工伤保险待遇等情形。超过法定退休年龄的人员重新接受用人单位的聘用的，也须综合考虑自身的实际情况决定与用人单位签订何种类型的协议。
对于用人单位而言，应当谨慎决定是否聘用超过法定退休年龄的人员，并做好对该劳动者是否已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的调查工作。劳动者在劳动合同履行期间达到退休年龄的，用人单位应当根据自身需要决定是否明示终止与劳动者之间的劳动合同。
2019/08/22 
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