孚道说法｜中介促成订立的建设工程施工合同无效，中介合同效力如何？
来源：孚道律师 金卫华
背景
建设单位A将其新厂区建设项目的土建和装修工程整体发包给了某总承包单位B。某包工头C听闻后欲承接该项目中的地基与基础工程，但苦于与B单位不认识，遂与D签订中介合同，约定D从中介绍，并向D支付合同价3%的中介报酬。D果促成C与B签订了专项分包合同，合同价5000万元。D请求C支付中介报酬150万元，C因B一直拖欠工程款资金短缺，遂借口以该工程属违法分包、中介合同无效为由拒绝支付中介报酬。
问题
由中介促成订立的建设工程施工合同因转包、违法分包、出借资质（挂靠）等情形而无效的，中介合同还有效吗？
中介合同又称居间合同，系《中华人民共和国民法典》当中规定的典型合同之一，其实质是一种附条件的劳务合同，报酬请求权所附的法定前提条件是促成合同成立。
建设工程领域能否从事中介活动呢？
显然可以。从法律规范上来看，民法典在合同编第二十六章设立了中介合同制度，并未将建设工程合同排除到中介行为的适用范围之外，民法典第十八章建设工程合同也未限制建设工程合同中的中介行为。《建筑法》《招标投标法》等法律均未禁止建设工程发包承包甚至招标活动中的中介行为。根据“法无禁止即自由”的私法原则，建设工程领域当然可以从事中介行为。从现实情况来看，建设工程领域广泛长期存在着信息不对称，工程发承包信息成为重要的资源，可以创造交易机会。即使招投标项目按规定必须进行公告，招标信息也很容易被网上海量信息淹没和覆盖。因此，发现收集工程发包、分包、招标信息，有针对性地报告缔约机会，促成交易后赚取报酬的市场行为，仍有广阔发展空间，现实需要决定了建设工程中的中介行为必然大量存在。
虽然建设工程领域可以从事中介活动，但因《建筑法》对建设工程转包、违法分包、出借资质（挂靠）等做出了明确的禁止性规定，且属于效力性强制性规定，如果建设工程合同因转包、违法分包、出借资质（挂靠）而无效，中介合同的命运何去何从呢？
司法实践中存在着两种截然相反的观点。
一种观点认为，中介行为的目的是促成委托人与第三人的交易合同成立，该合同理所当然地指依法订立的有效合同，立法者不可能鼓励或放任中介人促成双方违法签订无效合同。转包、违法分包、出借资质（挂靠）等行为本身即为建筑法所禁止，不仅建设工程合同因违反强制性规定而无效，中介合同同样因此无效。
如在最高人民法院公报案例（2020）苏01民终10148号张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案中，南京市中级人民法院认为：“省建公司将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由红战公司施工，双方之间签订的建设工程施工合同因违反了前述强制性规定而无效。张正国的居间行为促成红战公司与省建公司间签订建设工程施工合同，破坏了建筑市场的秩序，张正国的居间行为违法，其与红战公司间的《居间协议》无效。综上，张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护。”最高人民法院在归纳该案的裁判要旨时认为：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。”
另一种观点则认为，中介行为仅仅是促成合同成立，即双方达成合意即可，合同成立不代表合同必然有效。合同成立后仍可能会因多种原因导致合同不生效、被撤销、无效。且建设工程合同与中介合同系两个不同的合同，转包、违法分包、出借资质（挂靠）的合同无效，并不影响中介合同的的效力。
如在（2020）粤01民终22595号洪余云、朱福龙中介合同纠纷中，广州市中级人民法院认为：“我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。即便如洪余云主张案外人黄某向洪余云分包工程的合同因黄某和洪余云不具有建设工程施工资质而无效，但居间合同与建设工程施工合同系两个不同的法律关系，建设工程施工合同与居间合同并非主从合同关系，建设工程施工合同无效并不必然导致居间合同无效。居间合同系朱福龙与洪余云双方当事人的真实意思表示，没有违反效力性强制性规定和存在其他合同无效的情形，依法成立，具有法律约束力。”
笔者认为
笔者认为，若促成订立的建设工程施工合同因存在转包、违法分包、出借资质（挂靠）等违反法律行政法规禁止性规定而无效，则中介合同也应无效。首先，虽然中介行为只需委托人和第三人合同的成立即属完成而无需等到合同的生效，但该成立的合同应当是依法和依约能够生效的合同。如果该合同在订立时即存在“先天缺陷”注定无法生效，那么即使促成合同成立也因为无效而没有意义。其次，建设工程合同与中介合同是两个互相独立的合同，不存在主从关系，中介合同效力需依据民法典的规定予以评价。转包、违法分包、出借资质（挂靠）的建设工程合同与促成合同订立的中介合同分属于不同的法律关系。中介合同的效力，应当根据民法典的规定，视个案情况单独进行判断。这种中介行为不利于建设工程的监督管理，扰乱了建设工程市场秩序，也很难保证建设工程的质量和安全，不利于创造公平竞争的市场环境。再次，中介合同的标的是中介行为，不仅该行为本身应当是合法的行为，而且该行为所指向的对象——即所促成的交易本身也应当是合法的交易。在转包、违法分包、出借资质（挂靠）行为已为建筑法所明令禁止的情况下，中介人仍促成双方进行此等交易，应当认定为违反了法律、行政法规的强制性规定，故中介合同应当被认定为无效。然后，转包、违法分包、出借资质（挂靠）行为已被建筑法明确列为违法行为并设置了相应的行政处罚规定，故，对转包、违法分包、出借资质（挂靠）进行中介的行为，即使未被列为违法行为或设置行政处罚规定，显然也应当给予效力上的否定性评价，从最高人民法院2023年发布的上述公报案例【（2020）苏01民终10148号案】也可见该司法倾向。
最后，笔者建议，在对建设工程市场的招投标信息及交易机会进行筛选的过程中，中介人应当促成合法的发包、承包，避免促成转包、违法分包、出借资质（挂靠）等交易，以免中介合同被认定无效。
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2023/08/18 
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