孚道说法｜从国资委一则通知看“背靠背”条款的法律问题
来源：孚道律师 黄锋、金卫华
2022年5月25日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》（国资发财评〔2022〕40号），要求各央企加大疫情影响下对中小企业的帮扶力度，助力中小企业纾困解难。通知中特别提到，中央企业要清理霸王条款，严控“背靠背”付款条件。其中第一条“及时足额支付账款，助力缓解中小企业资金困难”第3点明确要求各央企要“加强合规管理，清理霸王条款，不得设立不合理的付款条件、时限。严控“背靠背”付款条款，加强上游款项催收，上游付款后要及时对中小企业付款。”这一条款旨在敦促央企规范自身的经营管理，明确其不得在交易中对中小企业设置诸多限制，也从侧面反映出，“背靠背”条款在部分央企或其他优势地位的企业中被过度使用、损害中小企业权益的现状。
一“背靠背”条款的内容
什么是“背靠背”条款，该支付条款又为何被直接点名要严控呢？
“背靠背”（back-to-back）并不是一个正式的法律术语，而是一个舶来的建设工程分包合同中的行业习惯用语，而且是一个容易引起误解的音译词，常常让人不明所以。其实，“back to back”在英语中的解释是“coming one after the other”，与“consecutive”一词同义，也即“连续的、连贯的”之意。在大型建设工程项目中，多采用总-分包模式，以协各方之力共同完成建设工程项目。发包方与总包方签订的总包合同，和总包方与分包方签订的分包合同，在工期、质量、验收、付款、结算等内容上紧密相连，可谓“一脉相承”。但根据合同相对性原则，分包方此时只与总包方存在合同关系，与发包方并不存在合同关系，不受总包合同约束。总包方为了规避自身风险，并合法地将总包合同中的权利义务和风险、责任等“连贯的”传递下去给分包方，于是，就在分包合同中约定所谓的“背靠背”条款，以个别条款的方式将总包合同与分包合同的约束连接在一起，既规避了合同相对性的法律限制，又将风险转移，对分包方形成有效的约束。
而在总-分包模式中，除了极个别极专业的高难度分包合同外，一般总包方相对于分包方而言处于相对优势地位，总包方往往利用其优势地位要求分包方接受涉及工期、验收、工伤等方面的赔偿、质保、结算、支付工程款等“背靠背”条款。其中，工程款的支付“背靠背”条款风险最为突出，也是总包方最主要、最常用的“背靠背”条款，也即，总包方与分包方在分包合同中约定，以总包方收到发包方支付的工程款为前提，再向分包方支付工程款（即Pay If Paid，或Pay When Paid），从而将发包方拖欠支付工程款的风险转移给了分包方，避免了总包方垫付资金导致的财务风险。该类条款最初被正式确立于1994年国际咨询工程师联合会制定的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》，中国自1996年加入国际咨询工程师联合会后，该条款随即被广泛应用于国内各类建设工程分包合同当中。且目前该类条款的使用已突破建设工程领域，在存在上下游供应链的各类商业交易中，被广泛使用，甚至存在滥用的风险。这也是国资委发文中明确要求各央企严控“背靠背”支付条款的重要原因。
二、背靠背条款的效力
我国的法律规范中并没有对“背靠背”支付条款的法律性质和法律效力予以明确界定。虽然住建部所发布的指导性文本《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5条规定的“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”从侧面反映出行政主管机关对“背靠背”支付条款的否定性态度，但该文本仅为指导性文本，不具有任何强制性效力，因而完全未影响该条款在实际交易中的广泛应用。在司法实践中，法院往往是针对个案中的合同约定、履行情况进行具体分析，来认定该约定条款的性质和效力，从而导致对该条款的裁判规则不一，甚至互相冲突。目前主要有有效、无效、约定不明等裁判观点。
1、有效说
有效说认为，意思自治原则是民法的核心和灵魂，“背靠背”支付条款是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，符合《民法典》第143条规定的有效民事法律行为的要件，因此该约定是有效的。北京市高级人民法院曾在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”是较早的间接明文认可“背靠背”支付条款的效力的文件。
主流观点认为，“背靠背”支付条款的性质为附条件的民事法律行为，总包方向分包方支付工程款所附条件为发包方向总包方支付了工程款。当发包方向总包方支付了工程款时，所附条件成就，分包方才可以要求总包方向其支付工程款。例如，在中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申4924号】中，最高人民法院认为：2018年7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款，达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款（总工程价款为45133226.68元），约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。……即认为“背靠背”支付条款为附条件的条款。
另一种观点认为，“背靠背”支付条款的性质为附期限的民事法律行为。因为附条件的民事法律行为所附条件发生与否在未来应当是不确定的，而发包方向总包方支付工程款应当是一个确定的事实，只是支付时间不确定而已，所以“背靠背”支付条款实质上是附期限的民事法律行为。
但是，在认定“背靠背”支付条款合法有效的同时，为了兼顾分包方等弱势一方的合理利益，法院在认定所附条件是否成就时，往往会着重考量是否存在《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的情形，从而对合同强势一方滥用权利进行限制。对于总包方自身存在质量、工期问题、拖延验收、结算，怠于向发包方主张工程款等情形，可以推定总包方以不作为的方式不正当地阻止了条件成就，视为付款条件已成就。而在发包方破产的情况下，如坚持等待“背靠背”支付条款的条件成就，则几乎不可能实现。此时仍允许总包方通过“背靠背”支付条款转移支付风险，则对分包方显失公平。例如，在中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2020）最高法民终106号】中，最高人民法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
2、无效说
无效说的理由之一是，合同相对性原则是合同法的基石，不得动摇。没有法律的明文规定，不得突破合同相对性。发包人是否付款只属于总包合同的内容，与分包合同无关，“背靠背”支付条款的约定，突破或变相突破了合同相对性原则。例如，在成都晶鸿商贸有限公司、四川省通信产业服务有限公司与成都兴业建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷中【（2013）川民终字第169号】，四川省高级人民法院认为：至于本案付款条件是否成立的问题，虽然协议约定的付款方式是中网公司在收到兴业公司支付的货款后再向晶鸿公司支付，但截至纠纷发生，兴业公司对尚欠部分钢材款的事实予以认可，晶鸿公司通过诉讼的方式进行催收并不违反法律规定，作为债权方，晶鸿公司依据协议的约定向合同相对方省通信公司（注：省通信公司于2011年12月25日吸收合并了中网公司）主张权利符合双方约定，不违反法律规定，省通信公司依据合同相对性原则承担责任后，可以依据与兴业公司签订的合同向兴业公司主张权利，本案的判决结果并没有加大其责任，造成其公司权益受到损失。因此，省通信公司有关付款条件不成就的上诉理由于法无据，本院依法不予支持。
无效说的另一理由是，“背靠背”支付条款违反了公平原则。总包方通过“背靠背”支付条款将发包方不支付工程款的风险转移给了弱势地位的分包方，违背公平原则，不利于对分包方的保护。例如，在中石化胜利建设工程有限公司、山东中亚建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督案【（2016）最高法民申2625号】中，最高人民法院认为：关于《施工协议书》中“待工程验收合格后，建设单位将资金全部拨入发包人（申请人）账户后，发包人将工程款分期分批支付给承包人（被申请人）”约定的效力问题。本院认为，这一约定的本质，是胜利建设公司作为总承包人将本应由其承担的建设单位不能及时付款的商业风险转嫁给分承包人中亚建设公司。故原审判决根据合同相对性原则认定建设单位是否向胜利建设公司拨付款项并不影响中亚建设公司向胜利建设公司主张权利，双方关于工程款的支付约定不明，虽然理由未必允当，但处理结果并无不当。故对申请人胜利建设公司关于《施工协议书》中的付款约定合法有效的申请理由，本院不予采纳。最高人民法院实际上认为“背靠背”条款违反了公平原则而无效，该条款无效导致了双方对工程款的支付期限约定不明。
3、约定不明说
约定不明说其实是前述附期限的民事法律行为说的延伸。该说认为，发包方支付工程款的时间即使在总包合同中有约定，但因发包方和总包方之间各种履约、违约等情况十分常见，发包方实际付款给总包方的时间是不确定的，因此总包方向分包方履行支付工程款义务的时间也是不确定的。根据《民法典》第511条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”之规定，分包方可以随时要求总包方履行付款义务。例如，在贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。按照“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定，第三次付款时间是模糊、不确定的。依据《合同法》第六十一条、第六十二条第四项之规定，对于合同约定的履行期限不明确的，“债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间”。亿杰公司已经按照会议纪要履行了部分付款义务，其应继续向建工公司支付剩余2200万元工程。
当然，以上观点均是基于分包合同有效时的分析和判定。至于分包合同因违法分包、转包、挂靠等无效时，“背靠背”支付条款的效力如何呢？我们认为，分包合同无效时，“背靠背”支付条款也当然归于无效。
此时，总包方能否依据《民法典》第793条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，在工程经验收合格时，仍主张参照合同关于“背靠背”支付条款的约定，支付条件尚未成就而暂不支付工程价款呢？最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷【（2013）民一终字第93号】中曾明确：“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。”故关于支付条件的约定并不在参照范围之内，此时“背靠背”支付条款无参照之余地，总包方不得基于该约定拒绝向分包方支付工程款。
三、意见及建议
笔者倾向性认为，“背靠背”条款有效。首先，“背靠背”条款有其合理性。按照我国建筑法，总包方与分包方对于建设工程的质量对业主都是负连带责任的，即他们是共担风险的。那么，总承包与分包对于发包方支付工程款的收益也应当要共担风险。当发包方不能及时给付时，“背靠背”条款的存在正好满足了总包方与分包方共担风险的需要，这符合建设工程风险共担的本质。其次，“背靠背”条款并不违反法律法规强制性规定。对民事法律行为的效力进行判断时，应按照《民法典》第143条关于民事法律行为的有效要件进行分析。该条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”如果“背靠背”支付条款符合该条规定的有效要件，则应当充分尊重当事人的意思自治，认定该条款有效。最后，“背靠背”条款是意思自治的体现。民法作为社会的基本法，是规范平等主体之间财产关系和人身关系的基本法，最大程度保护民事主体的自由意愿，民事主体可在法律允许的范围内从事民事活动，公权力不应随意介入。作为一部私法，意思自治原则是民法的核心原则，只要“背靠背”条款并未违反公序良俗，在意思自治的基础上达成了协议，那么都应该是有效的。
虽然目前司法实践中主流观点认为“背靠背”支付条款为附条件的条款，是有效的，但是法院在审理时依然会根据诚实信用原则、公平原则、禁止权利滥用原则等对该条款的适用进行必要的限制，以期实现个案的公平合理。因此，笔者根据上述分析，提出以下建议：
1、对总包方建议：总包方在与分包方约定“背靠背”支付条款时，应当具体明确约定相应的付款条款、时间节点；以及在发包方未及时支付款项时，总包方的何种行为属于已尽到合理催促义务，从而可免于被视为“不当地阻止条件成就”。同时，可以考虑向分包方披露部分总包合同的内容以及发包方的工程款支付情况，在上游企业付款后及时支付给下游企业，不占用或挪用资金，尽量体现双方的公平合理以及总包方的诚实信用，以免被认定为权力滥用或违背公平、诚信原则。
2、对分包方建议：分包方在协商“背靠背”支付条款时，应当更加全面考虑自身的经营状况和风险承受能力，谨慎选择是否接受“背靠背”支付条款。如接受了该条款，则在出现拖欠工程款时，应及时向总包方催款，并督促其向发方包催款，必要时委托律师介入，从专业的角度研究合同条款进而有针对性地梳理证据，以维护自身合法权益。
2022/07/05 
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