孚道说法丨一方“出轨”，是否真不能离？
来源：孚道律师 袁芦生、赖建凌
近日，山东高院微信公众号一篇标题为《不能仅以“出轨”为理由，请求离婚》的文章引起众网友巨大争议，还登上了微博热搜。单看文章标题，让大众觉得连对方出轨都不能诉请离婚，是继《民法典》新增的“离婚冷静期”制度后，法律为离婚设置的又一道障碍。《民法典》将“重婚或者与他人同居”作为离婚的法定条件，同时，也将“重婚或者与他人同居”作为离婚损害赔偿的条件。但通读全文后可以发现，文章要表达的核心观点是，出轨行为虽不属于法律规定的“同居行为”，但也不是大众所理解的不能以出轨为由起诉离婚（文章部分内容见下图）。
在一方出轨的情况下，无过错方当然可以选择离婚，目前离婚的方式有两种，即协议离婚或者诉讼离婚。《民法典》规定，如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。在司法实践中，配偶一方与第三者有重婚，与他人同居，与他人育有私生子，长期通奸、姘居等出轨行为的，一般可认定为夫妻感情破裂。而一方存在“出轨”也是法院认定“感情确已破裂”的情况之一。因此，无过错方关于离婚的诉请能否得到法院的支持，关键是看现有证据能否认定夫妻感情已经破裂。这就要从诉讼离婚提交的证据有没有证明力，符不符合法律认定证据的三性，即合法性、真实性、关联性来分析。实务中，有些当事人提交了一份证据，证明了对方确实存在出轨的可能性，但是因为提交证据不符合证据三性，导致最后法官无法判离。
那应该如何准备有效的证据形成完整的证据链条，以便法官综合判断呢？笔者建议可以参考广西高院搜集出轨证据的途径指引¹：1、可以在房门外蹲守拍摄连续视频，如果视频能反映配偶与异性进入房间后第二天早上才出来，可作为出轨证据；2、拍摄到配偶与他人在公共场合有拥抱、牵手、接吻等亲密动作的相关视频和照片，可作为出轨证据；3、配偶以自己名义与异性租房并付房租、水电费，相关缴纳收据可作为出轨证据；4、邻居作证；5、配偶与同一异性频繁而有规律的手机通话记录，可作为证据；6、通过法院调查令调取的酒店开房记录，酒店大堂、电梯、走廊处的监控录像；7、与他人的结婚登记信息，可作为证据。
综上，如果发现配偶有出轨行为，不要冲动或干着急，建议及时咨询律师避免不利局面，以及积极通过合法途径收集、固定有效证据。只要证据充分证明夫妻感情已经破裂，那么胜诉只是时间的问题。目前，山东高院官方微信公号已经删除该文。在碎片化阅读时代，笔者也建议广大读者不要被一些为了吸引流量而起的抓人眼球的文章标题带偏节奏，保持理性阅读和分析。
¹公众号“广西高院”《出轨证据不要乱收集，只有这5种才有用！》
2022/01/17 
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